7.2.7 Het niet-gestorte kapitaal: het obligo

Eén van de belangrijkste plichten van de aandeelhouders jegens de BV is de stortingsplicht. Bij het nemen van een aandeel dient de aandeelhouder daarop het nominale bedrag te storten. De aandeelhouder kan niet worden ontheven van deze storingsplicht, behalve wanneer wordt besloten tot kapitaalvermindering ex artikel 2:208 BW (artikel 2:191 lid 2 BW). Artikel 2:191 lid 1 tweede volzin BW bepaalt dat bedongen kan worden dat het nominale bedrag of een deel daarvan pas behoeft te worden gestort na verloop van een bepaalde tijd of nadat de vennootschap het heeft opgevraagd. Deze resterende stortingsplicht wordt aangeduid met de term ‘obligo’.1

Op grond van artikel 2:193 BW zijn de vereffenaar van de BV (in geval van ontbinding) en de curator (in geval van faillissement) bevoegd tot inning van alle nog niet gedane verplichte stortingen op de aandelen. Deze bevoegdheid bestaat ongeacht hetgeen bij de statuten is bepaald.

Mijns inziens kan het niet-gestorte kapitaal worden aangemerkt als een (voorwaardelijke) bate van de BV. De aandeelhouders kunnen immers niet worden ontheven van de stortingsplicht (buiten het geval van kapitaalvermindering ex artikel 2:208 BW). Dit betekent dat het niet-gestorte kapitaal kan worden aangemerkt als schuld van de aandeelhouders aan de BV en dus als bate van de BV.

Volgens de Hoge Raad is op deze stortingsplicht ingevolge artikel 3:307 lid 1 BW een verjaringstermijn van vijf jaren van toepassing.2 De Hoge Raad merkt daarmee de volstortingsvordering aan als een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit een overeenkomst tot een geven. Niet iedereen kan zich vinden in deze opvatting van de Hoge Raad. Bier is van oordeel dat de stortingsplicht uit de wet voortvloeit en daarom op grond van artikel 3:306 BW een verjaringstermijn van twintig jaren geldt.3 Hamers en Schwarz zijn van mening dat de volstortingsvordering niet kan verjaren.4 Zij lijken het met Bier eens te zijn dat – indien er al een verjaringstermijn van toepassing is – artikel 3:306 BW moet worden toegepast in plaats van het door de Hoge Raad aangewezen artikel 3:307 BW, aangezien de stortingsplicht die op de aandeelhouder rust uit de wet voortvloeit. Artikel 3:306 BW formuleert echter een uitzondering op de verjaringstermijn van twintig jaren voor de gevallen waarin de wet anders bepaalt, waarvan in geval van de stortingsplicht sprake is, aldus Hamers en Schwarz. Artikel 2:191 lid 2 BW bepaalt immers dat de aandeelhouder niet van zijn stortingsplicht kan worden ontheven. Ik deel de visie van Hamers en Schwarz. Aangezien artikel 2:191 lid 2 BW van dwingendrechtelijke aard is en kwijtschelding van de schuld voortvloeiend uit de stortingsplicht of ontheffing van deze plicht nietig is, kan naar mijn mening de stortingsplicht niet verjaren. Ik verwijs hierbij ook naar het eerste zinsdeel van artikel 3:306 BW.

Wanneer een BV wordt ontbonden door middel van een turboliquidatie terwijl een deel van het kapitaal nog niet gestort is, ben ik van mening dat de BV op grond van artikel 2:19 lid 5 BW blijft voortbestaan. Het bestuur van de BV wist of had redelijkerwijs moeten weten dat ten tijde van de ontbinding nog sprake was van niet-gestort kapitaal en had dit niet-gestorte kapitaal dienen op te vragen. Zoals ik in paragraaf 8.5 zal betogen, zullen de schuldeisers van de BV in een dergelijke situatie geen vereffeningsprocedure hoeven te starten teneinde de BV te laten herleven, aangezien de BV nooit is opgehouden te bestaan.

Omdat de BV is blijven voortbestaan, kunnen de schuldeisers niet profiteren van de verlengingsgrond ten aanzien van de verjaring ex artikel 2:23c lid 2 BW, als gevolg waarvan de door de Hoge Raad gehanteerde verjaringstermijn van vijf jaren ertoe kan leiden dat het kapitaal niet meer kan worden opgevraagd. De bate verdwijnt hierdoor en onbetaald gebleven schuldeisers verliezen een verhaalsobject. Een dergelijke dupering van de schuldeisers is niet gewenst en het is dus zaak dat de Hoge Raad zijn opvatting omtrent de verjaringstermijn van de stortingsplicht herziet.

Let wel, bovenstaande speelt alleen een rol wanneer de turbogeliquideerde BV – met een obligo-vordering – schulden aan derden heeft. Wanneer dit niet het geval is, lijkt het opvragen van het obligo zinloos, aangezien dit bedrag vervolgens weer aan dezelfde aandeelhouders moet worden terugbetaald.