3.3.3.5.2.2 Het recht van een begunstigde bij een ‘discretionary’ trust

Bij een ‘discretionary’ trust hebben potentiële begunstigden op het moment van de creatie van de trust (nog) géén economisch belang in het trustfonds en verkrijgen zij pas een recht op overdracht van de trustgoederen op het tijdstip van aanwijzing door de trustee. Men kan zich hierbij afvragen of de verkrijging van het recht van de begunstigde waaraan (nog) geen economisch belang is verbonden, als een voorwaardelijke gift ex art. 7:186 lid 2 BWC moet worden beschouwd. In mijn optiek is dit nimmer het geval. Zou de potentiële begunstigde een voorwaardelijk recht – in het bijzonder een recht onder opschortende voorwaarde – verkrijgen, dan zou bij voorbaat zijn bepaald aan wie het recht van levering zou worden toegekend en zal voorts aan alle voorwaarden van art. 3:84 BWC worden voldaan, met dien verstande dat de levering voorwaardelijk is.1 Vanwege zijn discretionaire bevoegdheid heeft de trustee evenwel een keuzemogelijkheid en wordt pas bij de uitoefening daarvan bekend aan welke potentiële begunstigde het recht op overdracht van trustgoederen daadwerkelijk toekomt. Gelet op het feit dat een potentiële begunstigde een potentieel belang c.q. recht heeft en derhalve geen daadwerkelijke aanspraak op de trustgoederen kan maken zolang de trustee geen gebruikt heeft gemaakt van zijn discretionaire bevoegdheid tot aanwijzing, kan er mijns inziens bij de totstandkoming van de trust op geen enkele wijze worden gesproken van een gift ex art. 7:186 lid 2 BWC.2

Zal er dan wel sprake zijn van een gift ex art. 7:186 lid 2 BWC op het tijdstip van aanwijzing van de begunstigde en daarmee de verwerving van een economisch belang in het trustfonds? Naar mijn overtuiging is dat – evenals bij de instelling van een ‘fixed’ trust – afhankelijk van de intentie van de insteller in de gegeven omstandigheden ten tijde van het toevertrouwen van de goederen en daarmee het doel waarvoor de trust in het leven is geroepen.3/4