2.6.1 Nevenvoorziening tot gezag en omgang

De Nederlandse rechter bij wie een procedure tot echtscheiding aanhangig was, kwam tevens rechtsmacht toe tot het treffen van nevenvoorzieningen waaronder die tot gezag en omgang met betrekking tot kinderen. Dit was bij uitstek het terrein waarop forum non conveniens werd toegepast. De gewone verblijfplaats van het kind was de belangrijkste aanknopingsfactor. Had het kind zijn gewone verblijfplaats op het grondgebied van een staat die partij was bij het Haagse Kinderbeschermingsverdrag 1961 (verder: HKbV 1961),1 bijvoorbeeld Frankrijk, dan waren de rechterlijke autoriteiten van deze staat bevoegd tot het nemen van de verzochte maatregelen (art. 1 jo. art. 13 HKbV 1961). De Nederlandse rechter was dan onbevoegd. Had het kind zijn gewone verblijfplaats in een staat waarvoor het HKbV 1961 niet gold, bijvoorbeeld China, dan verklaarde de Nederlandse rechter zich in beginsel forum non conveniens. De Nederlandse rechter liet de behandeling van de zaak dan over aan het 'natuurlijke' forum van de gewone verblijfplaats van het kind, wiens rechtssfeer daarbij veel meer betrokken was.2 De zaak moest dan wel opnieuw in het buitenland aanhangig worden gemaakt.

Teleurstellend was dat, als de Nederlandse echtscheidingsrechter zich ten aanzien van het nevenverzoek tot gezag en het omgangsrecht forum non conveniens verklaarde, zulks geschiedde op basis van ongeschreven regels naar analogie ontleend aan het HKbV 1961. Een verwijzing naar art. 429c Rv oud bleef daarom veelal achterwege. In de literatuur werd deze gang van zaken terecht bekritiseerd. Buiten het toepassingsgebied van het HKbV 1961 moest de commune rechtsmacht van de Nederlandse rechter bepaald worden aan de hand van art. 429c Rv oud, inclusief het daarin opgenomen forum non conveniens.3 Bij de invulling van de verbondenheidstoets kon hooguit inspiratie worden geput uit de bevoegdheidsregeling van het HKbV 1961, doorslaggevend kon het HKbV 1961 echter niet zijn. Deze visie vond steun in HR 18 december 1987, NJ 1988, 830 (JCS):

Desalniettemin bleek een meerderheid binnen de rechterlijke colleges meer oog te hebben voor een reflexwerking van het HKbV 1961 in commune gevallen. De bevoegdheidsregels van het HKbV 1961 werden ook toegepast op gevallen die er formeel niet onder vielen.5 Met name de krachtens art. 429c Rv oud meer subsidiair bevoegde Rb. ' s-Gravenhage bleek een uniforme behandeling van verdragsgevallen en niet-verdragsgevallen voor te staan. Zelden trof men bij deze rechtbank een verwijzing aan naar het forum non conveniens van art. 429c Rv oud. Volstaan werd met een verwijzing naar ongeschreven recht ontleend aan de bevoegdheidsregeling van het HKbV 1961. Het dictum, dat ook bij andere gerechten ingang vond, luidde doorgaans: `Krachtens ongeschreven regels van Nederlands internationaal privaatrecht, naar analogie ontleend aan art. 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 5 oktober 1961, Trb. 1968, 101, komt de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toe om in het gezag over de minderjarige te voorzien, nu de gewone verblijfplaats van de minderjarige buiten Nederland is gelegen.'6Waar gebruik kon en, mijns inziens, zelfs moest worden gemaakt van de voor commune gevallen geschreven forum non conveniensregel uit art. 429c Rv oud, verwees de rechtbank merkwaardigerwijs naar ongeschreven recht naar analogie ontleend aan het HKbV 1961.

Hoewel de rechter van de gewone verblijfplaats van het kind het 'natuurlijke' forum was, kwam hem geen exclusieve rechtsmacht toe. De Nederlandse rechter zag af van forum non conveniens, indien het (Nederlandse) kind er belang bij had dat niet de rechter van zijn gewone verblijfplaats maar de Nederlandse rechter een gezagsen/of omgangsmaatregel trof. Met een beslissing van de Nederlandse echtscheidingsrechter was dan een erkenbaar belang gemoeid, zodat voldoende binding met de Nederlandse rechtssfeer was gegeven.7 Dit gebeurde naar analogie van art. 4 HKbV 1996, welk artikel bevoegd verklaart de gerechten van de verdragsstaat waarvan het kind onderdaan is. Zie in dit verband Hof Leeuwarden 9 januari 1985, NJ 1985, 639.8 De zaak handelt over rechtsmacht inzake een nevenverzoek tot gezag over (o.m.) twee in het buitenland verblijvende kinderen van vreemde nationaliteit. De rechtbank achtte zich onbevoegd. Het hof wees het volgende tussenarrest:

Ter comparitie verklaarden partijen dat de kinderen in Maleisië verbleven omdat partijen niet over voldoende geld beschikten om hen over te laten komen, maar dat zij inmiddels zoveel geld hadden gespaard dat het mogelijk was geworden om een van de kinderen naar Nederland te halen en dat het ook de bedoeling was dat het andere kind hiernaartoe zou komen. Voorts verklaarden partijen het erover eens te zijn dat de vrouw als voogdes over beide kinderen werd benoemd. Volgens het hof beschikten partijen daarmee over een erkenbaar belang om hier te lande een beslissing te verkrijgen:

Deze uitspraak stond niet op zichzelf. Het was vaste lagere rechtspraak dat de Nederlandse echtscheidingsrechter zich ondanks de buitenlandse gewone verblijfplaats van het kind bevoegd achtte ter zake van het nevenverzoek tot gezag en het omgangsrecht, indien het belang van het kind daarbij was gediend. Het belang van het kind creëerde dan als het ware voldoende binding met de Nederlandse rechtssfeer.10 Zo werd de tussenkomst van de Nederlandse rechter in het belang van het kind geacht, indien de ouders onderling overeenstemming hadden bereikt over de gezags- en/of omgangsmaatregel.11 Dat was ook het geval, indien voldoende aannemelijk was geworden dat het kind binnen afzienbare tijd naar Nederland zou (terug)komen om zijn gewone verblijfplaats hier te vestigen 12 In beide gevallen verklaarde de Nederlandse rechter zich naar analogie van art. 4 HKbV 1961 bevoegd, zodat de uitoefening van rechtsmacht zich in beginsel beperkte tot gevallen waarin Nederlandse kinderen waren betrokken.13