Einde inhoudsopgave
Uitkoop van minderheidsaandeelhouders (VDHI nr. 125) 2014/6.4.3.c
6.4.3.c De vervreemding en de schorsing van het stemrecht
mr. T. Salemink, datum 01-07-2014
- Datum
01-07-2014
- Auteur
mr. T. Salemink
- JCDI
JCDI:ADS594206:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zie voor de statutaire opschorting van aandeelhoudersrechten, Rensen (2005), p. 293 e.v.
De ‘vervreemding’ van het stemrecht door het verlenen van een stemvolmacht of het aangaan van een stemovereenkomst laat ik hier buiten beschouwing. Deze contractuele verplichtingen laten het stemrecht in vennootschapsrechtelijke zin namelijk onaangetast. Bovendien acht ik deze vormen van vervreemding in de situatie van een 95%-aandeelhouder niet goed denkbaar.
Zie voor de bijzondere uitkoopregeling van art. 2:359c BW, Kamerstukken II 2005-2006, 30 419, nr. 3, p. 47 en § 6.4.2 sub a. Het is onduidelijk of deze gedachte ook opgaat voor het stemrechtvereiste in de algemene uitkoopregeling van art. 2:201a BW, zie § 6.4.2 sub b.
Dat het stemrecht van de minderheid percentueel toeneemt door de schorsing van het stemrecht van de uitkoper, doet hier niet aan af. Deze toename is slechts tijdelijk en het is dus de vraag of de minderheid hiervan kan profiteren op het moment dat hij daadwerkelijk gebruik mag maken van zijn stemrecht. Voorts verdient de (wellicht meer theoretische) situatie waarin de uitkoper zijn stemrecht aan de gedaagden heeft vervreemd, aandacht. Ook dan ben ik van mening dat de ‘overgedragen’ stemrechten meetellen bij het belang van de uitkoper. De OK kan de vordering in dat geval mogelijk wel afwijzen op grond van misbruik van bevoegdheid (§ 8.4.2).
OK 14 januari 2014 (ro. 3.5-3.6), ARO 2014/51 (TMC Group). De uitkoper heeft zijn aandelen verpand aan de bank. In de pandakte is opgenomen dat het stemrecht op de aandelen overgaat op de bank onder de opschortende voorwaarde dat een Event of Default is ingetreden. De OK komt vervolgens tot de conclusie dat voldoende aannemelijk is dat de uitkoper ten minste 95% van de stemrechten vertegenwoordigt. Uit de uitspraak volgt echter niet of dit anders zou zijn geweest indien er geen sprake was van een opschortende voorwaarde.
Het is mogelijk dat de uitkoper (een deel van) zijn stemrecht tijdelijk niet kan uitoefenen door de schorsing of de vervreemding hiervan.
Dit is het geval indien de uitkoper niet voldoet aan in de wet of statuten gestelde voorwaarden en zijn stemrecht daardoor is opgeschort.1 Een andere mogelijkheid is dat het stemrecht bij de vestiging van een vruchtgebruik of pandrecht op grond van art. 2:88/197 lid 3 en art. 2:89/198 lid 3 BW is toegekend aan de vruchtgebruiker of pandhouder.2 De vraag is of het stemrecht dat een uitkoper tijdelijk niet kan uitoefenen, meetelt in de berekening voor het stemrechtvereiste.
Gelet op de strekking van het stemrechtvereiste is mijn antwoord op deze vraag bevestigend. Hoewel de gedachte niet helemaal helder is, is het idee dat de gedwongen overdracht van aandelen niet ‘proportioneel’ is, indien de minderheid meer dan 5% van het stemrecht toekomt (§ 6.4.2).3 Het aantal stemmen dat de uitkoper daadwerkelijk kan uitoefenen is dus niet relevant; doorslaggevend is het stemrecht dat aan zijn aandelen en de aandelen van de minderheid is verbonden.4 In de uitkoopprocedure inzake TMC Group lijkt de OK overigens het tegenovergestelde te impliceren.5
Het verschil in wettekst tussen de beide uitkoopregelingen met betrekking tot het stemrechtvereiste zorgt op dit punt voor een extra complicatie. Voor de bijzondere uitkoopregeling ex art. 2:359c BW geldt dat de uitkoper het stemrecht ‘moet vertegenwoordigen’, terwijl de algemene uitkoopregeling van art. 2:201a BW vereist dat hij het stemrecht ‘in de algemene vergadering kan uitoefenen’.
De vertegenwoordiging van het stemrecht is niet hetzelfde als het daadwerkelijk kunnen uitoefenen daarvan. Dit verschil wreekt zich met name op het punt van de schorsing en de vervreemding van het stemrecht.
Uit de parlementaire geschiedenis volgt niet dat een verschil tussen beide uitkoopregelingen beoogd is. Bovendien past het volgens mij niet in de gedachte van het stemrechtvereiste dat het geschorste of vervreemde stemrecht niet meetelt voor het belang van de uitkoper, maar wel voor het totaal aantal stemrechten. Voor een uitleg naar het voorbeeld van art. 2:24a lid 4 BW, waarbij het stemrecht onder omstandigheden wordt toegerekend aan de pandhouder, bestaat naar mijn mening evenmin reden.
De wetgever neemt deze onduidelijkheid weg door als vereiste op te nemen dat de uitkoper ‘ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaft, waaraan ten minste 95% van de stemrechten zijn verbonden’. Het is mijns inziens nog beter dat het stemrechtvereiste, door het ontbreken van een rechtvaardiging (§ 6.4.2), in het geheel komt te vervallen.