9.3.3.1 'Het bewijsrechtelijke nulpunt'

In het voorgaande werd bepleit dat de stelling dat een recht niet moet kunnen verjaren alvorens van de crediteur redelijkerwijze verwacht mocht worden dat hij het uitoefende, in ieder geval niet in alle gevallen geldt: vaak is het belang van de crediteur bij nakoming door tijdsverloop teniet gegaan. Er is nog een andere wezenlijke beperking. Dat is de volgende.

De regel "Een recht kan niet verjaren voordat van de crediteur redelijkerwijze verwacht kon worden dat hij het uitoefende" veronderstelt dat er een recht bestaat. En in die veronderstelling schuilt het probleem. Want dat er een vordering is, is na ommekomst van twee of meer decennia in de meerderheid van de gevallen niet langer met een acceptabele mate van zekerheid vast te stellen.

Immers, hoe zou het over het algemeen met de kwaliteit van de bewijsmiddelen gesteld zijn, twintig of meer jaar na de litigieuze gebeurtenis? Hiervoor werd al uiteengezet dat de debiteur belang heeft bij verjaring, omdat door tijdsverloop bewijsmiddelen aan kwaliteit verliezen. Dat belang van de debiteur is er al snel, namelijk zodra door tijdsverloop zijn bewijscapaciteit niet langer 100% bedraagt. Het procederen is dan voor hem veel lastiger. Maar er komt een moment waarop het een understatement is te zeggen dat het procederen voor hem lastiger wordt, een moment waarop de debiteur werkelijk geen enkele mogelijkheid meer heeft om wat voor bewijsmiddel dan ook tegen de vordering aan te voeren, een moment waarop, met andere woorden, het "bewijsrechtelijke nulpunt" intreedt.

Ter illustratie diene de volgende eerder genoemde Engelse zaak. Een patiënte meent dat de twee artsen door wie zij is geopereerd een medische fout hebben gemaakt. Zij spreekt de artsen aan tot schadevergoeding 28 jaar na de operatie. Op dat moment zijn alle medische gegevens vernietigd, is een van de artsen overleden en is de andere boven de tachtig en niet meer helemaal compos mentis. Daar is het stadium bereikt waarin de waarheidsvinding eenvoudig niet meer mogelijk is. Dat bewijsrechtelijke nulpunt is niet ineens ingetreden, maar vormt het eindstation van een min of meer geleidelijk proces: een dag na de operatie zal wat zich heeft afgespeeld de artsen nog levendig voor de geest hebben gestaan. Drie maanden na de operatie zullen zij zich waarschijnlijk de details van de operatie nauwelijks nog hebben kunnen herinneren, maar konden de aantekeningen van de ingreep nog helpen een volledig beeld te schetsen. Vijf jaar na de operatie was iedere herinnering aan de operatie verdwenen, en waren er nog slechts de geïsoleerd te beschouwen medische gegevens. Tien jaar later volgde vernietiging van die gegevens en het overlijden van een van de artsen. De annotator schrijft:

De verzuchting in de noot over het onrecht dat gedaagden wordt aangedaan lijkt mij niet overdreven; inderdaad is de situatie van de aangesproken artsen nogal kafkaësk. Ik zou haast ter illustratie de lezer willen uitnodigen een gebeurtenis die meer dan twintig jaar geleden plaatsvond in gedachten te nemen, om hem vervolgens de vraag te stellen hoe effectief hij zich nog zou kunnen verweren tegen een aantijging betreffende die gebeurtenis (door middel van herinneringen, getuigen, schriftelijk materiaal; wat u maar wilt). Slechts zelden zal het mogelijk zijn enig tegenspel te bieden.

Nu zullen we enig tijdsverloop, en daarmee enig schadelijke effect op het proces van waarheidsvinding moeten accepteren; het ware ideaal als de rechter de dag na de litigieuze handeling alle betrokkenen en getuigen hoorde en hij alle relevante stukken liet veiligstellen, maar dat is uit praktisch oogpunt niet mogelijk. Zeker tijdsverloop is dus onvermijdelijk. Maar de voorgaande casus illustreert dat er een moment komt waarop iedere zinvolle discussie is uitgesloten. De logica dicteert dat dan die discussie ook niet meer plaatsvindt. Moet de regel zijn dat zolang de debiteur nog belang heeft bij zijn vordering, hij zijn recht niet kan verliezen alvorens hij het heeft kunnen uitoefenen? Ja, als hij dat recht heeft. Maar of hij dat heeft, weten wij niet meer.

Het voorgaande is vrij voor de hand liggend, is in het buitenland erkend, is eigenlijk nooit gemotiveerd betwist, en toch bestaat er in redeneringen waarin de absolute termijn wordt verworpen geen aandacht voor. Ook neemt de wetgever het niet in overweging bij zijn beslissing de absolute termijn in gevallen van personenschade te schrappen.

Mijn indruk is dat die miskenning te maken heeft met het kader waarin de Nederlandse discussie over de absolute termijn steeds is gevoerd. Dat kader is de asbest-problematiek. Het probleem is dat die asbestzaken een weinig gelukkig vertrekpunt vormen voor gedachtevorming over verjaring in het algemeen, omdat zij zo atypisch zijn. Die bijzonderheid schuilt in het uitzonderlijke vermogen van het hier relevante bewijs weerstand te bieden aan de tand des tijds.

Ter motivering van die stelling: (i) De schadeveroorzakende gebeurtenis beslaat een zekere periode; het gaat niet om één kortdurend evenement. Wat zich gedurende langere tijd afspeelt, heeft een grotere kans zich aan de obfuscating power of time te onttrekken dan wat maar kort duurt. Herinneringen blijven beter in stand, de kans dat getuigen zich nog iets herinneren is groter, waarschijnlijker is dat er nog schriftelijke stukken zijn, enzovoorts. (ii) Voor beoordeling van de vordering kan volstaan worden met een betrekkelijk ruwe schets van de schadeveroorzakende gebeurtenis. In essentie hoeft niet méér vastgesteld te worden dan dat de benadeelde gedurende een bepaalde tijd bij een bepaald bedrijf een bepaalde functie heeft vervuld. Die geringe mate van precisie stelt veel minder hoge eisen aan het proces van waarheidsvinding dan wanneer, bijvoorbeeld, duidelijk moet worden of de tegenligger al dan niet door rood reed. Ten slotte het belangrijkste punt: (iii) Het vaststellen van het causaal verband is zeldzaam onproblematisch: mesothelioom kan uitsluitend door asbestblootstelling worden veroorzaakt. Die monocausaliteit is uiteraard eerder uitzondering dan regel: over het algemeen zullen zich in een periode van twintig of dertig jaar nog tal van gebeurtenissen hebben voorgedaan die twijfel zaaien omtrent de vraag of de litigieuze gebeurtenis de boosdoener is.

Wij hoeven ons slechts de Engelse casus van zo-even voor de geest te halen om te beseffen dat het met de persistentie van de feiten heel anders gesteld kan zijn dan in de asbestzaken. Voor beoordeling van de vordering in die zaak zou vastgesteld moeten worden wat gedurende (i) het korte moment van de operatie (ii) precies gebeurd was, terwijl er geen herinneringen meer waren, er geen schriftelijke stukken meer waren en de enige overlevende arts wat medischprofessioneel beoordelingsvermogen betreft niet meer bij zinnen was. De vraag naar (iii) bewijs omtrent causaal verband kan dan al niet eens meer aan de orde komen, omdat het niet mogelijk is vast te stellen of er een grondslag voor aansprakelijkheid is; was die kwestie wel gerezen, dan zou ook daar nog een probleem hebben kunnen ontstaan. Kortom, de asbestzaken moeten ons niet doen vergeten dat in vele, en ik denk in de grote meerderheid van de gevallen, de achteruitgang van het bewijs door substantieel tijdsverloop een onoverkomelijk probleem vormt voor het voeren van een verantwoord juridisch debat.

Men zou het voorgaande in de volgende regel kunnen vangen. We kiezen een periode na verloop waarvan over het algemeen de bewijsmiddelen zozeer door de tijd zijn aangetast dat het debat niet meer gevoerd kan worden. Laten wij zeggen twintig jaar. De regel is dat na ommekomst van die periode de vordering is verjaard. Op die regel wordt een uitzondering gemaakt in die gevallen waarin de bewijsmiddelen de tand des tijds zozeer hebben weerstaan dat waarheidsvinding toch nog mogelijk is. Het volgende verdient daarbij nog opmerking.

Hiervoor werd impliciet verondersteld dat zich twee gevallen kunnen voordoen: het geval waarin waarheidsvinding door tijdsverloop onvoldoende mogelijk is geworden, en het geval waarin dat niet zo is. De moeilijkheid met die voorstelling van zaken is ten eerste dat zo gemakkelijk als men de wens uitspreekt te onderscheiden naar mogelijkheid of onmogelijkheid van waarheidsvinding, zo moeilijk het kan zijn te beoordelen of nu sprake is van onmogelijkheid of niet. Hoewel die bedenking op zichzelf terecht is, is zij niet van doorslaggevend gewicht: welhaast ten aanzien van iedere regel doet zich de vraag naar zijn begrenzing voor.