2.8.3 Beschermingsprefs effectief bij beurs-nv’s in den vreemde?

De toename in het gebruik van beschermingsprefs door beurs-nv’s in den vreemde, heeft in de literatuur tot een discussie geleid over de vraag of de beurs-nv in den vreemde en de met haar gelieerde beschermingsstichting nog wel door Nederlands recht worden beheerst en zo ja, in welke mate zo’n vennootschap zich door middel van een Nederlandse beschermingsstichting zou kunnen wapenen tegen een vijandig openbaar bod. Kemperink en De Roo zijn – kort gezegd – van mening dat voor een dergelijke vennootschap een inbreuk op het in Nederland geldende incorporatie stelsel gemaakt zou moeten worden.1 In aansluiting op Verhagen,2 baseren zij dat standpunt op een ruime interpretatie van de exceptie van de nauwste band als bedoeld in art. 10:8 BW. Uit het eerste lid van dat wetsartikel volgt dat het recht dat is aangewezen door een wettelijke regel die berust op een veronderstelde nauwe band met dat recht bij uitzondering buiten toepassing blijft ten gunste van een ander rechtsstelsel, indien – gelet op alle omstandigheden van het geval – kennelijk de in die wettelijke regel veronderstelde nauwe band slechts in zeer geringe mate bestaat en met het andere recht een veel nauwere band bestaat. Het gevolg daarvan zou volgens Kemperink en De Roo zijn dat de vennootschap die uitsluitend een legal home in Nederland heeft, beheerst wordt door het rechtsstelsel waarmee de door de vennootschap in stand gehouden onderneming het nauwst is verbonden. Dat zou dan dus niet het Nederlandse recht zijn. Onder deze omstandigheden zou het in de ogen van Kemperink en De Roo niet of nauwelijks denkbaar zijn dat een beschermingsstichting in een vijandige overnamesituatie nog enige rol (van betekenis) zal kunnen spelen.

Het standpunt van Verhagen en Kemperink en De Roo is in de literatuur door verschillende schrijvers op, in mijn ogen juiste gronden, weerlegt.3 Het meest overtuigend vind ik het argument dat uit art. 10:8 lid 1 BW – mijns inziens onomstotelijk – blijkt dat de exceptie van de nauwste band alleen van toepassing is op de situatie waarbij een wettelijke regel een nauwe band veronderstelt met een bepaald land.4 Dat geldt niet voor het incorporatiestelsel, omdat bij toepassing van dat stelsel geen sprake hoeft te zijn van een nauwe band met een bepaald land. Het van toepassing zijnde recht is simpelweg het recht van het land waar de rechtspersoon zijn statutaire zetel heeft. En dat is een keuze van de oprichters als bedoeld in art. 10:8 lid 2 BW. Het is dan evident dat partijen niet beogen het sterkst betrokken recht aan te wijzen, maar het materiële recht dat partijen het meest geschikt achten om hun rechtsverhouding te beheersen.5 Ook op die grond kan daarom geconcludeerd worden dat de exceptieclausule van art. 10:8 lid 1 BW het incorporatiestelsel van art. 10:118 BW en art. 10:119 BW niet opzij kan zetten. Zodoende hoeft niet vastgesteld te worden met welk land een nauwe band bestaat. Dit nu bevordert de rechtszekerheid.

Wanneer Boek 10 BW of een andere wettelijke regeling een dergelijke rechtskeuze toestaat, is evident dat partijen niet beogen het sterkst betrokken recht aan te wijzen, maar het materiële recht dat partijen het meest geschikt achten om hun rechtsverhouding te beheersen. In dit licht lijkt het dan niet opportuun dat met een beroep op de exceptieclausule het gekozen recht mag worden uitgeschakeld.

Los van de argumenten die tegen de opvatting van Kemperink en De Roo kunnen worden aangevoerd, vraag ik mij af waarom in hun ogen aansluiting gezocht zou moeten worden bij de belangensfeer van de vennootschap om vast te stellen welk recht de stichting beheerst. Moet hun bijdrage beschouwd worden als een antwoord op de door Bootsma, Hijink en in ’t Veld geuite wens om een bruikbare oplossing te vinden voor de door hen opgeworpen nationaliteitskwestie in de context van multiple corporate citizenship? Of is het hen specifiek te doen om de beschermingsstichting die door een aantal van deze vennootschappen is opgericht? Gezien de titel van hun bijdrage lijkt het hen eerder om dat laatste te doen. Hun opvatting leidt ertoe dat een beschermingsstichting geen of nauwelijks enige rol (van betekenis) kan spelen in een vijandige overnamesituatie. Een buitenlandse onderneming zou dan geen gebruik kunnen maken van Nederlandse beschermingsmaatregelen. Maar waarom zou dat niet mogen? Juist de Verenigde Staten waar de meeste van de ondernemingen vandaan komen, kennen een ongebreidelde praktijk van beschermingsmaatregelen. De Nederlandse wetgever heeft bewust het incorporatiestelsel verankerd in art. 10:118 BW. De rechtszekerheid die het incorporatiestelsel met zich meebrengt, is ook een van de redenen voor de wetgever geweest om voor dit stelsel te kiezen.6 Vindt men dat een Nederlandse nv ook daadwerkelijk een band moet hebben met Nederland, dan zou het logisch zijn om het bestaande systeem substantieel te wijzigen – bijvoorbeeld door de incorporatieleer bij te stellen – en niet door middel van een ingewikkelde tournure een bepaling toe te passen waarvan het volstrekt helder is dat die niet van toepassing is. Dat is primair een taak van de wet- en regelgevers.

Het lijkt Kemperink en De Roo dus voornamelijk te doen om de beschermingsstichting. Zij stellen dat dat de beschermingsstichting het lot van de vennootschap moet delen en daarmee door hetzelfde rechtsstelsel beheerst wordt. Zij trekken deze conclusie door te stellen dat de stichting deel uitmaakt van de governance-structuur van de vennootschap; zij is nauw verbonden met het inwendig bestel en de continuïteit van de vennootschap wier belangen zij volgens haar statutaire doelomschrijving moet behartigen. Met andere woorden, er zou sprake zijn van accessoire aanknoping.7 Ik vind dit wat kort door de bocht. Multiple corporate citizenship is nu juist niet van toepassing op de stichting continuïteit. Zowel de legal home, als de home for managerial talent van de stichting bevinden zich immers in Nederland. Een stichting continuïteit kent geen financial home. Zij wordt bovendien geacht (volledig) onafhankelijk van de vennootschap te opereren. Waarom zou het dan juist voor deze rechtspersoon waarbij alles klip en klaar is, ingewikkeld gemaakt moeten worden?

Kemperink en De Roo stellen ook dat zodra de stichting niet meer beheerst wordt door Nederlands recht, haar rol zou zijn uitgespeeld.8 Dat begrijp ik niet. Een buitenlandse stichting zou heel goed als beschermingsstichting kunnen opereren. De hamvraag is of die buitenlandse stichting de optie kan uitoefenen. Dit cruciale punt wordt nu juist niet behandeld door Kemperink en De Roo. Het antwoord op die vraag hangt af van de vraag of de vennootschap die in deze opvatting naar buitenlands recht wordt geregeerd, onder het desbetreffende buitenlandse recht rechtsgeldig rechten kan verlenen tot het nemen van aandelen, welke rechten vervolgens voor onbeperkte tijd uitoefenbaar zijn. Aan wie die rechten vervolgens worden toegekend doet niet ter zake. Los van dit alles, zou deze opvatting ook gevolgen hebben voor andere aan de beursvennootschap gelieerde entiteiten. Gedacht kan worden aan dochtermaatschappijen, werknemersstichtingen, pensioenstichtingen, enzovoorts. Die zouden ook allemaal onderworpen zijn aan het buitenlandse recht dat van toepassing zou zijn op de vennootschap. Ik hoef niet uit te leggen dat zo’n situatie onwenselijk is en bovendien in strijd met het Nederlandse IPR.