3.5 Rechtsverhoudingen tussen levensverzekeraar en polishouder op grond van onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling

In hoofdstuk 3.4 heb ik aan de hand van het leerstuk van contractsoverneming geanalyseerd welke rechten en verplichtingen bij een portefeuilleoverdracht overgaan op de verkrijgende verzekeraar. Huizingh merkt in haar proefschrift expliciet op dat rechtsverhoudingen die niet kunnen worden aangemerkt als een overeenkomst buiten het bestek van art. 6:159 lid 1 BW vallen en niet door contractsoverneming kunnen overgaan. Zij noemt daarna als voorbeelden de rechtsverhoudingen die ontstaan door onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en door zaakwaarneming (art. 6:198 BW), onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW) of ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW). Als ik het goed zie, merkt zij dit op ten aanzien van wat ik hier zou willen noemen ‘stand alone’ verbintenissen ontstaan op grond van onrechtmatige daad, zaakwaarneming, onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking.1

De bijzonderheid van geschillen tussen verzekeraars en polishouders met betrekking tot beleggingsverzekeringen is echter nou juist dat deze polishouders vaak niet alleen stellen dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, maar dat er óók sprake is van een verbintenis op grond van een onrechtmatige daad2 van de levensverzekeraar, ongerechtvaardigde verrijking3 door de verzekeraar of onverschuldigde betaling4 aan de levensverzekeraar. Op grond van art. 6:159 BW kan een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen aan een derde. De juridische vraag die ik in dit hoofdstuk 3.5 daarom eerst aan de orde wil stellen is, of een verbintenis tussen de overdragende verzekeraar en de verzekeringnemer, ontstaan door een onrechtmatige daad, uit ongerechtvaardigde verrijking of door onverschuldigde betaling, ontstaan voorafgaand aan de portefeuilleoverdracht,5 al dan niet tot de rechtsverhouding behoort die overgaat van de overdragende verzekeraar6 op de verkrijgende verzekeraar.7 Het antwoord op die vraag is relevant, omdat daaruit voortvloeit of de verzekeringnemer na de portefeuilleoverdracht strikt genomen een recht heeft jegens de oude levensverzekeraar of jegens de nieuwe levensverzekeraar.8

Het standpunt dat dergelijke verbintenissen niet tot de rechtsverhouding behoren die bij de portefeuilleoverdracht wordt overgedragen aan de verkrijgende verzekeraar, lijkt mij het juiste standpunt. In de meeste juridische literatuur over contractsoverneming wordt namelijk gekozen voor de formulering dat de ‘contractuele rechtspositie’9 of ‘contractuele rechtsverhouding’10 overgaat op de verkrijger. De polishouder beroept zich in dit geval nou juist op een rechtsgrond die niet in de contractuele rechtsverhouding is gelegen. Verbintenissen die uit onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling ontstaan, ontstaan immers uit de wet zelf,11 en niet uit overeenkomst.12

Voor het standpunt dat dergelijke verbintenissen wél tot de rechtsverhouding behoren die bij een portefeuilleoverdracht wordt overgedragen aan de verkrijgende verzekeraar, pleit eigenlijk alleen dat de tegengestelde juridische opvatting voor de verzekeringnemer in beginsel tot een ongewenste situatie leidt. Een polishouder zou daardoor immers strikt genomen na een portefeuilleoverdracht zowel tegen de oude levensverzekeraar als de nieuwe levensverzekeraar moeten procederen, indien hij zich ten aanzien van zijn beleggingsverzekering bijvoorbeeld zowel op onrechtmatige daad of onverschuldigde betaling als op wilsgebreken en/of wanprestatie wil beroepen. Voor wat betreft de verbintenis op grond van onrechtmatige daad en onverschuldigde betaling zou hij dan tegen de oude levensverzekeraar procederen, en voor wat betreft de verbintenis op grond van wilsgebreken en/of wanprestatie tegen de nieuwe levensverzekeraar.

Het leerstuk van schuldoverneming zou mogelijk civielrechtelijk een oplossing kunnen brengen voor dit probleem. Op grond van art. 6:155 BW gaat een schuld van de schuldenaar over op een derde, indien deze haar van de schuldenaar overneemt. Er lijkt op zich niets op tegen om ten aanzien van de verplichtingen jegens polishouders die niet door contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW overgaan, aan te nemen dat dergelijke verplichtingen bij een portefeuilleoverdracht door schuldoverneming in de zin van art. 6:155 BW op de verkrijgende verzekeraar kunnen overgaan. Indien wij ervan uit zouden kunnen gaan dat deze verbintenissen uit de wet ook overgaan bij toepassing van §3.5.1a.1 Wft inzake portefeuilleoverdracht, dan zouden wij kunnen aannemen dat er bij een portefeuilleoverdracht niet alleen sprake is van contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW voor wat betreft de contractuele rechtsverhouding, maar ook van schuldoverneming in de zin van art. 6:155 BW voor wat betreft verbintenissen die geen onderdeel zijn van de contractuele rechtsverhouding.

Dat brengt ons ten aanzien van verbintenissen uit de wet vervolgens bij een toezichtrechtelijk vraagstuk. Art. 3:112 Wft regelt de overdracht van “rechten en verplichtingen uit levensverzekering”. De instemming van DNB komt daarbij in de plaats van de medewerking die op grond van art. 6:159 BW vereist is bij contractsoverneming. Op dezelfde wijze zouden we dan kunnen aannemen dat de instemming van DNB in de plaats komt van de toestemming van de schuldeiser die op grond van art. 6:155 BW vereist is bij schuldoverneming. Maar mogen we de zinsnede “rechten en verplichtingen uit levensverzekering” in art. 3:112 Wft eigenlijk wel zo ruim opvatten dat daaronder ook verbintenissen uit de wet worden begrepen? De tweede juridische vraag die ik hier daarom aan de orde zou willen stellen is, of een verbintenis tussen de overdragende verzekeraar en de verzekeringnemer, ontstaan door een onrechtmatige daad, uit ongerechtvaardigde verrijking of door onverschuldigde betaling, ontstaan voorafgaand aan de portefeuilleoverdracht, strikt genomen wel tot de rechten en verplichtingen uit levensverzekering behoort in de zin van art. 3:112 Wft. Een ontkennend antwoord op deze vraag impliceert dat deze rechten en verplichtingen niet kunnen worden overgedragen door middel van de toepassing van §3.5.1a.1 Wft. Dat impliceert dan – als we uitgaan van schuldoverneming in de zin van art. 6:155 BW – dat de toestemming van de polishouder moet worden gevraagd voor de overdracht van deze verplichtingen aan de verkrijgende verzekeraar. De instemming van DNB kan dan niet in de plaats komen van de toestemming van de schuldeiser.

Het eerste dat we bij het interpreteren van de zinsnede “rechten en verplichtingen uit levensverzekering” kunnen opmerken is dat in voorlopers van de Wft gesproken werd over rechten en verplichtingen uit overeenkomsten van levensverzekering.13 Pas vanaf de invoering van de Wft per 1 januari 2007 werd ineens gesproken over “rechten en verplichtingen uit levensverzekering”. Aangezien in de parlementaire geschiedenis van de Wft expliciet werd opgemerkt dat art. 3:112 Wft “naar inhoud” gelijk was aan het daaraan voorafgaande artikel, is het meest voor de hand liggend om aan te nemen dat men dit alleen maar ‘korter’ wilde opschrijven. Een inhoudelijke wijziging werd niet beoogd.14 De parlementaire geschiedenis van de Wft bevat geen aanwijzing dat men ook verbintenissen uit de wet onder het bereik van de regeling wilde brengen. Dat betekent dat in art. 3:112 Wft “rechten en verplichtingen uit levensverzekering” dient te worden uitgelegd als rechten en verplichtingen uit de overeenkomsten van levensverzekering.

Ten tweede kunnen we hier ook enig houvast ontlenen aan de uitleg van een andere wettelijke regeling waarin wordt gesproken over “rechten uit een levensverzekering”. In het Tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, in de Tweede afdeling C, luidt het opschrift van §2 ‘Beslag ten laste van de verzekeringnemer op diens rechten uit een levensverzekering’. Die paragraaf gaat daarna alleen in op het doen afkopen van de levensverzekering en het wijzigen van de begunstiging door de executant. Dat deze omschrijving hier ‘beperkt’ wordt uitgelegd, kan naar mijn mening ook als argument dienen om in art. 3:112 Wft “rechten en verplichtingen uit levensverzekering” uit te leggen als de rechten en verplichtingen uit de overeenkomsten van levensverzekering.

Ten derde wil ik ook wijzen op de koptekst en de bewoordingen in de door DNB ten behoeve van de portefeuilleoverdracht opgestelde voorbeeldteksten voor publicaties in de Staatscourant en (dag)bladen.15 In de koptekst van de voorbeeldteksten over de overdracht van een portefeuille met levensverzekeringen wordt gesproken over de overdracht van “rechten en verplichtingen uit overeenkomsten van levensverzekering”. In de tekst zelf staat “De voorgenomen overdracht brengt geen enkele wijziging in de voorwaarden waaronder de overeenkomsten van levensverzekering zijn aangegaan. De polissen blijven dus onverminderd en ongewijzigd van kracht.” Deze teksten van DNB lijken mij een verdere bevestiging dat we de zinsnede “de rechten en verplichtingen uit levensverzekering”, zoals opgenomen in art. 3:112 Wft, in beperkte zin moeten interpreteren, dat wil zeggen dat we niet kunnen aannemen dat bedoeld is ook verbintenissen uit de wet inbegrepen te achten in de portefeuilleoverdracht.

Naar mijn mening leidt dit al met al tot de conclusie dat de in art. 3:112 Wft vermelde instemming van DNB niet in de plaats kan treden van de voor schuldoverneming in de zin van art. 6:155 BW noodzakelijke toestemming van de schuldeiser, ten aanzien van de verplichtingen uit onrechtmatige daad, uit ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling, van de overdragende verzekeraar jegens de verzekeringnemer, ontstaan voorafgaand aan de portefeuilleoverdracht. Indien de verkrijgende verzekeraar de schulden die zijn ontstaan uit hoofde van deze rechtsgronden bereid is over te nemen, moet hij daarvoor de toestemming verkrijgen van de desbetreffende polishouders. Alleen indien hij die toestemming verkrijgt, heeft de schuldeiser dit vorderingsrecht na de portefeuilleoverdracht niet langer jegens de overdragende verzekeraar, maar jegens de verkrijgende verzekeraar. Indien de verkrijgende verzekeraar die toestemming niet vraagt, bijvoorbeeld omdat hij meent dat de polishouder zich onterecht op het standpunt stelt dat van zo’n vorderingsrecht sprake is, kan de schuldeiser dit vorderingsrecht naar mijn mening alleen uitoefenen jegens de overdragende verzekeraar. Hetzelfde geldt indien de verkrijgende verzekeraar die toestemming wel zou vragen, maar de polishouder die toestemming niet verleent.

De overdragende en de verkrijgende verzekeraar zullen het in het algemeen ongewenst vinden in hun onderlinge relatie onduidelijkheid te laten bestaan over de vraag voor wiens rekening en risico claims van polishouders zullen komen, ongeacht de grondslag daarvan. Zij zullen daarom waarschijnlijk onder meer onderhandelen over het geven van een vrijwaring16 door de overdragende verzekeraar aan de verkrijgende verzekeraar met betrekking tot claims op grond van de ‘zorgplicht’. De verzekeraar die de verzekeringsportefeuille overdraagt, zal een dergelijke vrijwaring mogelijk niet willen geven. Of hij zou bijvoorbeeld het standpunt kunnen innemen dat hij een dergelijke vrijwaring wel wil geven, maar niet voor zover het claims met betrekking tot beleggingsverzekeringen betreft.17 Al naar gelang wat de uitkomst is van hun onderhandelingen over voor wiens rekening en risico dergelijke claims komen, spreken zij vervolgens af wie de juridische procedures feitelijk moet afhandelen en welke inspraak de andere verzekeraar al dan niet heeft over de daarbij te volgen juridische strategie.

Het is naar mijn mening in verband met de uitkomsten van dit onderhandelingsproces dat DNB in de hiervoor genoemde toelichting aangeeft dat zij bij de beoordeling van een portefeuilleoverdracht van een beleggingsverzekeringenportefeuille van belang acht of duidelijk is “waar het claimrisico neerslaat na overdracht”.18 Ik heb hiervoor betoogd dat de in art. 3:112 Wft vermelde instemming van DNB niet in de plaats kan treden van de voor schuldoverneming in de zin van art. 6:155 BW noodzakelijke toestemming van de schuldeiser, ten aanzien van de verplichtingen uit onrechtmatige daad, uit ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling, van de overdragende verzekeraar jegens de verzekeringnemer, ontstaan voorafgaand aan de portefeuilleoverdracht. Wat hier naar mijn mening in feite dus juridisch gebeurt, is dat DNB bij de beoordeling van een portefeuilleoverdracht ook aspecten van de transactie betrekt waarop haar instemming strikt genomen geen betrekking heeft. Anders gezegd, DNB kan wel toetsen of over eventuele verbintenissen uit de wet tussen de overdragende verzekeraar en de verkrijgende verzekeraar duidelijke afspraken worden gemaakt, maar zij kan niet bewerkstelligen dat deze verbintenissen door haar instemming overgaan op de verzekeraar die de verzekeringsportefeuille verkrijgt.

Bovenstaande juridische redenering zal feitelijk met name van belang zijn voor de polishouder van een beleggingsverzekering op het moment dat hij ná een portefeuilleoverdracht overweegt een juridische procedure te beginnen. Hij moet zich dan de vraag stellen tegen wie hij zijn rechtsvordering gaat instellen. Indien hij zich ook op verbintenissen uit de wet wil beroepen, lijkt het verstandig niet alleen te procederen tegen de verzekeraar die de verzekeringsportefeuille heeft verkregen.

Overigens kan ik mij ook voorstellen dat een polishouder van een beleggingsverzekering die een aankondiging leest van een voorgenomen portefeuilleoverdracht, in het geval dat hij in de toekomst mogelijk wil gaan procederen, gedurende de verzettermijn19 aan de levensverzekeraar vraagt jegens wie hij de claim dan zou moeten instellen. Daarbij zou hij kunnen aankondigen dat hij bij gebreke van een duidelijk en gezamenlijk antwoord van de overdragende en de verkrijgende verzekeraar, van zijn verzetrecht op grond van art. 3:119 Wft gebruik zal maken. Daaruit valt dan weer af te leiden dat het raadzaam lijkt dat de betrokken levensverzekeraars besluiten om daarover uit zichzelf, voorafgaand aan de Wft-verzettermijn, duidelijke informatie te verstrekken.