2.4 SER-fusiegedragsregels

Evenals de WMCO voorzien de SER-fusiegedragsregels (hierna: de Fusiecode) in een melding aan de vakorganisaties. Volgens de gedragsregels moeten werknemersverenigingen in kennis worden gesteld van de voorbereiding of totstandkoming van een fusie voordat hierover een openbare mededeling wordt gedaan (artikel 3 lid 1 Fusiecode). De fusiepartijen dienen, voordat over een fusie overeenstemming is bereikt, de werknemersverenigingen in kennis te stellen van de voorbereiding van de fusie (artikel 4 lid 1). Dit voorschrift is ook van toepassing op een openbaar bod (artikel 5) of een geleidelijke aankoop ter beurze (artikel 6), zij het dat dan aanvullende voorschriften gelden.

Het doel van de Fusiecode is de belangen van werknemers bij een voorgenomen fusie te beschermen, door de vakorganisaties de gelegenheid te bieden zich een gefundeerd oordeel te vormen over de merites van de fusie en dit met de fusiepartijen te bespreken. Om die reden voorziet de Fusiecode in het recht op informatie van de fusiepartijen, het recht op het voeren van een bespreking en het recht om aanvullende informatie te vragen. Daarna hebben de vakorganisaties de mogelijkheid om binnen een redelijke termijn een oordeel te geven, op een zodanig tijdstip dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het al dan niet tot stand komen van de fusie en op de modaliteiten daarvan. Dit criterium is in overeenstemming met de terminologie van de WOR. De relevante ondernemingsraden moeten door de partijen in de gelegenheid worden gesteld kennis te nemen van het oordeel van de vakorganisaties, zodat zij daarmee rekening kunnen houden bij het uitbrengen van hun advies.

De Fusiecode moet worden nageleefd jegens vakorganisaties die verbonden zijn aan een in Nederland gevestigde onderneming die bij de fusie betrokken is. Onder ‘fusie’ wordt verstaan de verkrijging of overdracht van een zeggenschap, direct of indirect, over een onderneming of een onderdeel daarvan, alsmede de vorming van een samenstel van ondernemingen. Onder het begrip fusie valt zowel de overdracht van (meer dan 50% van) de aandelen, de overdracht van activa, een juridische fusie als het verkrijgen van zeggenschap via statutaire bevoegdheden of contractuele regelingen (artikel 1 lid 1 sub d Fusiecode). De meldingsplicht ontstaat als is voldaan aan het getalscriterium van artikel 2 lid 1 van de Fusiecode, namelijk indien bij een fusie (1) ten minste één in Nederland gevestigde onderneming betrokken is waarin in de regel 50 of meer werknemers werkzaam zijn of (2) een betrokken onderneming deel uitmaakt van een samenstel van ondernemingen en in daartoe behorende in Nederland gevestigde ondernemingen tezamen in de regel 50 of meer werknemers werkzaam zijn. De gedragsregels gelden niet indien (1) sprake is van intraconcerntransactie, (2) de fusie berust op het personen-, familie-, faillissements- of erfrecht, (3) in de overgedragen onderneming minder dan 10 werknemers werkzaam zijn of (4) de fusie niet tot de Nederlandse rechtssfeer behoort.1

Over de kennisgeving van de fusie dienen de vakorganisaties geheimhouding te betrachten, tenzij het tegendeel schriftelijk aan hen is meegedeeld. Voor de aanvullende informatie die wordt verstrekt geldt een geheimhoudingsplicht indien aan de vakorganisaties voor het verstrekken van die gegevens schriftelijk geheimhouding is verzocht. Bij een openbaar bod geldt dat de vakorganisaties pas in kennis worden gesteld zodra een bod openbaar is gemaakt (artikel 27 lid 1 Besluit openbare biedingen Wet financieel toezicht).2

De gedragsregels worden gehandhaafd door de Geschillencommissie Fusiegedragsregels, waar klachten over naleving van de Fusiecode aan de orde kunnen worden gesteld. Indien de geschillencommissie een bezwaar gegrond bevindt, beslist zij dat de relevante partij de gedragsregels niet naar behoren heeft nageleefd. De zwaarste sanctie voor het niet (behoorlijk) naleven van de gedragsregels is openbaarmaking hiervan.

Dergelijke klachten komen in de praktijk niet vaak voor. Uit een overzicht van Schijf van uitspraken van de geschillencommissie tot en met 2008 blijkt dat er vanaf de inwerkingtreding van de Fusiecode in september 2001 tot medio 2008 circa 4000 meldingen van fusies werden gedaan. De geschillencommissie heeft in die periode slechts dertien keer uitspraak gedaan, waarbij in negen gevallen een klacht gegrond werd verklaard.3 Ook nadien is er slechts een gering aantal uitspraken gepubliceerd.4 In die uitspraken komen vrijwel steeds dezelfde thema’s naar voren, te weten geschillen over (1) het begrip openbare mededeling, (2) de wezenlijke invloed en (3) de geheimhoudingsplicht.

Ook uit de uitspraken na 2008 blijkt dat de geschillencommissie grote terughoudendheid betracht bij de vorming van het oordeel dat de niet-behoorlijke naleving een ernstig karakter draagt: in de meeste gevallen oordeelde zij dat het bevorderen van actieve openbaarmaking van de beslissing niet in de rede lag.5 Schijf meent dat het zeer geringe aantal klachten te maken heeft met de beperkte sancties die de geschillencommissie kan opleggen.6