2.6 TOTSTANDKOMING VAN ART. 359A SV

Het incorporeren van de bewijsuitsluitingsregel in de Nederlandse rechtspraak was aanvankelijk in het algemeen instemmend begroet,1 maar de houding werd steeds kritischer.2 Onder juristen bestond steeds minder eenstemmigheid over de toepassing van ingrijpende reacties als niet-ontvankelijkheid en bewijsuitsluiting. Bewijsuitsluiting kan de kerndoelen van het strafproces frustreren, te weten het vaststellen of een strafbaar feit is begaan en zo ja, het daaraan verbinden van een passende reactie. Bewijsuitsluiting kan de waarheidsvinding belemmeren. Daardoor kunnen het belang van de samenleving bij normhandhaving door berechting en de belangen van de slachtoffers of nabestaanden in het gedrang komen. Vrijspraak van de verdachte, niet vanwege de twijfel aan zijn schuld, maar omdat het bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen, wordt moeilijk verteerbaar geacht. Het vertrouwen in de rechtspleging kan hierdoor worden geschaad en eigenrichting in de hand gewerkt.3 Naast deze kernbezwaren is in de wetenschappelijke literatuur een aantal bijkomende tegenargumenten opgeworpen. Zo wezen Schalken & Rozemond er in 1997 onder meer op dat bewijsuitsluiting vaak een disproportionele reactie vormt: zowel uit preventie- als uit reparatie-oogpunt. Uitgaande van de goede trouw van politie en OM meenden zij dat kan worden volstaan met minder vergaande reacties om de politie te weerhouden van onrechtmatig gedrag. Voorts wezen zij op de versluierende werking die van de regel kan uitgaan. Politie en OM zullen minder geneigd zijn tot het geven van openheid van zaken, wanneer daarvan het gevolg kan zijn dat de zaak ‘stuk gaat’.4 De integriteit van het strafproces kan aldus schade ondervinden van de regel. In dit verband verdient ook opmerking dat Enschede er in 1966 al de aandacht op had gevestigd dat de exclusionary rule niet goed past in het Nederlandse strafproces omdat de rechter hier, anders dan in de VS, wel kennis neemt van het onrechtmatig verkregen materiaal.5 Hoewel daarvan rechtens niet wordt uitgegaan,6 is het mogelijk dat uitgesloten bewijsmateriaal toch het oordeel van de rechter beïnvloedt.7

Aan de in de jaren ‘80 en ‘90 veranderde houding zal voor een deel debet zijn geweest dat, zoals Corstens opmerkt, aan de inburgering van deze rechtsgevolgen geen grondig debat in de rechtsliteratuur vooraf is gegaan.8 Schalken schreef: ‘Het is onmiskenbaar dat de eisen van een behoorlijke procesvoering het primaat van de misdaad bestrijdende functie van het strafrecht hebben afgezwakt, maar het is onduidelijk op basis van welke criteria dat is gebeurd.’9 Hij concludeerde dat er een mooie taak ligt voor de wetenschap om dat eens systematisch te analyseren.

De gemoederen zullen vooral ook in beweging zijn gebracht doordat strikte toepassing van de bewijsuitsluitingsregel en het reflexmatig niet-ontvankelijk verklaren van het OM bij termijnoverschrijding tot wrange resultaten kan leiden. Gemakkelijk kan een wanverhouding ontstaan tussen de onrechtmatigheid en bewijsuitsluiting als reactie daarop, wanneer dat tot vrijspraak leidt10 of tussen een termijnoverschrijding en niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Een rol zal hebben gespeeld dat de aandacht in het strafproces voor het slachtoffer is toegenomen, zoals dit onder meer tot uitdrukking kwam in versterking van de positie van de benadeelde partij.11 Als toepassing van een ingrijpend rechtsgevolg de berechting frustreert, kan aan de vordering van de benadeelde partij immers ook niet meer worden toegekomen.