9.9.1.2 Naar een verdergaand Europees, cross-sectoraal geharmoniseerd model voor personentoetsingen

Ter bevordering van het level playing field zou Nederland ervoor kunnen kiezen de cross-sectorale uitgangspunten los te laten en de bestaande Europese sectorale regelgeving te kopiëren. Een andere mogelijkheid is dat de Europese wetgever besluit tot een meer cross-sectorale insteek van de toetsingsregelgeving. Dit laatste lijkt mij aan te bevelen, zij het dat steeds een afweging gemaakt zal moeten worden tussen de beoogde effectiviteit en proportionaliteit van de toetsingsregelgeving.

Daarbij zou de Europese wetgever als vertrekpunt kunnen nemen dat aan dagelijks beleidsbepalers en aan interne toezichthouders hoge betrouwbaarheidsnormen worden gesteld en dat zij aan een breed ingevulde geschiktheidstoetsing worden onderworpen, en dat deze eisen in beginsel in alle sectoren van toepassing zijn.1 Een dergelijke invulling van de toetsen sluit het beste aan bij de in hoofdstuk 1 beschreven lessen van en na de wereldwijde financiële crisis. Hoewel deze crisis alweer geruime tijd achter ons ligt, zijn deze lessen nog steeds actueel. Financiële instellingen kunnen grote financiële en economische schade veroorzaken, en het gedrag en de kwaliteiten van de personen die het bij deze instellingen voor het zeggen hebben spelen daarbij een grote, zo niet doorslaggevende rol. De maatschappelijke belangen die op het spel staan zijn daarmee dermate zwaarwegend dat toezicht en regelgeving noodzakelijk zijn.2

Tegelijkertijd geldt dat met de toetsingsregelgeving vergaande publiekrechtelijke bevoegdheden aan de toezichthouders worden toegekend, en dat afwijzende toetsingsbesluiten diep kunnen ingrijpen in Europese grondrechtelijke vrijheden zoals de vrijheid van ondernemerschap en de vrijheid van beroep. Deze vrijheden kunnen worden begrensd, maar uitsluitend onder bepaalde voorwaarden en met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel. De Europese wetgever zal dus steeds moeten afwegen in hoeverre de toetsingsregelgeving proportioneel is en of de achterliggende doelstellingen niet op een andere, minder ingrijpende wijze kunnen worden gerealiseerd. Overwegingen ten aanzien van onder meer omvang, complexiteit en/of het risico dat de sector vormt voor de stabiliteit van het financiële stelsel kunnen er bijvoorbeeld toe leiden dat bepaalde sectoren van genoemde eisen worden uitgezonderd. Ook binnen sectoren kan het maken van onderscheid gerechtvaardigd zijn. Daarnaast dient steeds te worden afgewogen in hoeverre vertrouwd kan worden op de eigen verantwoordelijkheid van financiële instellingen voor goed bestuur en het eigen interne toezicht daarop door de aandeelhouders en de RvC’s.3

Een ongewenst neveneffect van een (te) zware geschiktheidstoets kan bovendien zijn dat teveel wordt voorgesorteerd op de beoordeling door de toezichthouder en dat vooral kandidaten worden voorgedragen met een eenvormig profiel, waarvan de ervaring heeft geleerd dat deze kansrijk zijn. Dit kan leiden tot een ongewenste verschraling van de diversiteit in het collectief, wat uiteindelijk afbreuk zou doen aan de doelstellingen van de toets. In deze studie is onderzocht of de Nederlandse, na de crisis aangescherpte geschiktheidseisen de lat zodanig hoog hebben gelegd dat de diversiteit in het collectief daarmee onder druk is komen te staan. Hiervoor zijn geen aanwijzingen gevonden, althans niet voor zover het gaat om diversiteit in leeftijd, nationaliteit en geslacht in de RvB’s en RvC’s van de Nederlandse banken. Niet uitgesloten is dat bepaalde onderdelen van de geschiktheidstoets de gewenste diversiteit in het collectief juist bevorderen. Of dit ook geldt voor de gewenste diversiteit in expertise (opleiding en ervaring) kon echter niet worden nagegaan. De conclusies laten bovendien onverlet dat de diversiteit in de Nederlandse bankensector nog aanzienlijk kan worden verbeterd.4

Tegen deze achtergrond wordt aanbevolen dat de Europese wetgever, voordat deze zich zet aan het opstellen of aanpassen van de Europese toetsingsregelgeving, een duidelijke beleidsvisie ontwikkelt over personentoetsingen en daarbij beide aspecten, effectiviteit en evenredigheid, zorgvuldig afweegt. Het gebrek aan een dergelijk Europese overkoepelde visie op het thema personentoetsingen lijkt de oorzaak van de huidige lappendeken aan Europese sectorale regelingen en bepalingen. Eisen lijken betrekkelijk willekeurig aan sectoren en doelgroepen te zijn opgelegd.

Genoemde overwegingen indachtig, zou de Europese wetgever mijns inziens en gegeven het zwaarwegende belang van de integriteit van de financiële sector en het herstel en behoud van het maatschappelijk vertrouwen in het financieel bestel, in beginsel moeten uitgaan van hoge betrouwbaarheidsnormen in alle sectoren. Deze betrouwbaarheidseis zou vormgegeven kunnen worden conform de systematiek neergelegd in de Gemeenschappelijke Richtsnoeren van EBA, ESMA en EIOPA uit 2016.5 Deze Richtsnoeren stellen hoge eisen aan de betrouwbaarheid van houders van een gekwalificeerde deelneming in bepaalde financiële instellingen, en werken deze norm uit op een wijze die vergelijkbaar is met het Nederlandse betrouwbaarheidssysteem.6

Uit de logica van de bestaande Europese wet- en regelgeving volgt dat de in deze Richtsnoeren neergelegde betrouwbaarheidseisen in ieder geval van toepassing zouden moeten zijn op gekwalificeerde aandeelhouders, dagelijks beleidsbepalers en interne toezichthouder bij banken, verzekeraars, beleggingsondernemingen, centrale tegenpartijen, beheerders van een icbe en betaalinstellingen. In de betrokken sectoren kan voorts worden gestreefd naar een Europees betrouwbaarheidspaspoort, eveneens naar Nederlands model. Een dergelijk paspoort draagt bij aan de evenredigheid van het toezicht.7

Vanuit het oogpunt van effectiviteit lijkt het daarnaast aan te bevelen om deskundigheids-/geschiktheidseisen te stellen aan dagelijks beleidsbepalers én aan interne toezichthouders, in zowel een monistisch als dualistisch bestuursmodel. Daarbij lijkt een “brede” geschiktheidstoets aangewezen, waarbij de geschiktheid wordt vastgesteld aan de hand van een beoordeling van zowel (1) de kennis, vaardigheden en ervaring van betrokkene, (2) de aanwezige kennis, vaardigheden en ervaring in het collectief, (3) de vraag of betrokkene voldoende tijd heeft om de functie adequaat te vervullen en (4) een beoordeling van de onafhankelijkheid in mind en in appearance.8 Ook deze beoordelingscriteria en het stellen van geschiktheidseisen aan interne toezichthouders volgen uit de lessen van en na de financiële crisis. De Europese wetgever heeft deze lessen ten volle laten neerdalen in de bankenwetgeving (CRD IV), maar deze uitgangspunten zijn in beginsel voor alle sectoren relevant.9

Een cross-sectorale, breed ingevulde geschiktheidstoets betekent niet dat een one size fits all-benadering wordt voorgestaan. Waar het om gaat is dat steeds aan dezelfde aspecten wordt getoetst. De precieze invulling van de toets zal per geval verschillen, afhankelijk van de betreffende functie, de daarmee samenhangende taken en verantwoordelijkheden en de aard, omvang en complexiteit van de instelling.10 Bovendien zal de Europese wetgever zich steeds moeten afvragen of afwijking van deze uitgangspunten in bepaalde sectoren, in het licht van de vereiste evenredigheid, niet toch geboden is.

De Europese wetgever zou voorts kunnen nadenken over harmonisatie van procedurele bepalingen en handhavingsinstrumenten. De nationale toezichthoudende autoriteiten zouden bijvoorbeeld, net als in Nederland, steeds over de bevoegdheid moeten kunnen beschikken om personen die niet (langer) aan de gestelde eisen voldoen, de toegang tot de functie te ontzeggen of deze uit de functie te (laten) verwijderen.

In het Nederlandse systeem wordt gebruik gemaakt van een eenvormig, cross-sectoraal geldend begrippenkader. Aanbevolen wordt dat de Europese wetgever zich hieraan spiegelt. Waar in verschillende sectoren gekozen wordt voor dezelfde toets, doelgroep en/of dezelfde toetsingscriteria, dienen de bijbehorende definities in al deze sectoren gelijkluidend te zijn. Voorkomen moet worden dat hetzelfde begrip, zoals thans het geval is met de Europese begrippen “senior management” of “sleutelfunctie”, per sector steeds een andere betekenis heeft.

Daarnaast zal de Europese wetgever af moeten wegen of ook andere personen dan dagelijks beleidsbepalers en interne toezichthouders aan toetsingen onderworpen moeten worden. Het toetsen van houders van een gekwalificeerde deelneming in een financiële instelling is breed geaccepteerd, al trekt de Europese wetgever ook hier geen vaste lijn. De Europese wetgever zou het toetsen van deze personen, gezien hun zeggenschap en invloed op het beleid van de financiële instelling en de versterkende rol die aandeelhouders hebben gespeeld in het ontstaan van de financiële crisis,11 als uitgangspunt kunnen nemen. Van belang is echter, ook hier, dat keuzes expliciet en per sector worden gemaakt.

Ditzelfde geldt voor uitbreiding van de kring van te toetsen personen naar leden van het hoger management en houders van interne controlefuncties (leden van het tweede echelon). De lessen van de financiële crisis zijn hier minder eenduidig, al wordt onder meer het belang van de risicobeheerfunctie unaniem onderschreven. Ook andere leden van het hoger management kunnen van grote invloed zijn op het risicogedrag van de financiële instelling. Voor zover deze personen feitelijk optreden als (dagelijks) beleidsbepalers zullen zij echter reeds aan toetsing worden onderworpen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij leden van een ExCo.12

De Europese wetgever zou zich voorts steeds moeten bezinnen op de vraag of kan worden volstaan met een door de instellingen zelf uit te voeren geschiktheids- en betrouwbaarheidstoetsing, dan wel dat de toets ook door de toezichthouder moet worden uitgevoerd.13 Hier zijn verschillende varianten mogelijk. In bepaalde gevallen volstaat de wetgever met uitsluitend een “instellingentoets”. De instellingen gaan in dat geval zelf na of de betrokken personen aan de gestelde wettelijke eisen voldoen. De toezichthouders zien hier op toe, bijvoorbeeld via het toezicht op de verplichting tot het voeren van een integere en beheerste bedrijfsvoering, maar toetsen individuele personen niet zelf. In andere gevallen dient de toezichthouder personen steeds individueel te toetsen en kunnen zij niet zonder goedkeuring van de toezichthouder aan de slag. Ook bestaat de regeling dat toezichthouders personen uitsluitend toetsen wanneer zij hier concrete aanleiding toe zien. In Nederland wordt deze variant bijvoorbeeld gebruikt voor het toetsen van de geschiktheid van leden van het tweede echelon en van houders van een sleutelfunctie bij een (beroeps-)pensioenfonds.

De afweging tussen de verschillende mogelijkheden is mijns inziens van groot belang om te komen tot een evenredige verdeling van verantwoordelijkheden tussen toezichthouder en instelling. In de praktijk vindt deze afweging echter zelden (expliciet) plaats en wordt al gauw besloten tot een verplichte toezichthoudertoets. De keuze voor deze, of een van de andere opties, dient mijns inziens bewust(er) te worden gemaakt.

In dit kader zou de Europese wetgever kunnen overwegen om, voor zover wordt besloten om in een bepaalde sector eisen te stellen aan leden van het tweede echelon, de toezichthouder-toets te beperken tot personen die daadwerkelijk verantwoordelijk zijn voor het nemen van belangrijke risico’s of hier grote invloed op kunnen uitoefenen (de “risk-takers”). Dergelijke personen zijn bijvoorbeeld de hoofden van belangrijke bedrijfsonderdelen waar grote financiële risico’s worden gelopen of van buitenlandse bijkantoren in hoog-risico landen, of de verantwoordelijke voor de risicobeheerfunctie. Houders van (overige) interne controlefuncties en andere leden van het hoger management zouden door de instellingen zelf kunnen worden getoetst; de toezichthouder zou deze personen dan alleen toetsen wanneer daartoe concrete aanleiding bestaat.14

In het verlengde hiervan wordt aanbevolen dat de Europese wetgever afweegt of de toezichthouder alle personen steeds op dezelfde wijze dient te toetsen dan wel dat een risico-gebaseerde benadering mag worden gevolgd. In een risico-gebaseerde benadering kunnen de toezichthouders kiezen voor een toezichtstrategie waarbij de toezichtintensiteit afhankelijk wordt gesteld van het verwachte risico dat een bepaalde functie of instelling vormt voor de met het financieel toezicht na te streven doelstellingen. Relevante factoren zijn daarbij, bijvoorbeeld, de aard, omvang en risico-inschatting van de betreffende sector, instelling of functie en/of de kwaliteit van het toetsingsproces bij de instellingen zelf. Is het risico laag, dan zouden toezichthouders kunnen volstaan met een eenvoudiger, meer rule-based vormgegeven aanvangstoetsing (aanvangstoetsing “light”).15

Het zwaartepunt van het toezicht verschuift daarbij van een (meer of minder intensieve) toetsing aan de poort, naar doorlopend toezicht en de vraag of betrokkenen ook na aantreden aan de gestelde eisen (blijven) voldoen. Deze verschuiving benadrukt de eigen verantwoordelijkheid van de financiële instelling voor het zorgdragen van goed bestuur. Met een systeem met lichtere aanvangstoetsingen zou bovendien tegemoet kunnen worden gekomen aan verschillende bezwaren die door een aantal lidstaten zijn geuit tegen een systeem van (volledige) ex ante-toetsingen, zoals zorgen over de snelheid van het aanstellingsproces, een gebrek aan toezichtcapaciteit en de gedachte dat een goede beoordeling pas kan plaatsvinden wanneer iemand enige tijd in functie is.16

Ter waarborging van het level playing field lijkt mij aan te bevelen dat de Europese wetgever de toetsingsregelgeving zoveel mogelijk neerlegt in rechtstreeks werkende (gedelegeerde) verordeningen (Level 1 en Level 2). Gedelegeerde verordeningen hebben in dit verband de voorkeur boven richtsnoeren van de ESA’s. De harmoniserende werking van dergelijke richtsnoeren op het gebied van personentoetsingen is in de praktijk beperkt gebleken.17 Dit heeft mogelijk te maken met het “comply or explain”-karakter en de dubbelzinnige juridische status van richtsnoeren. Gedelegeerde verordeningen hebben, anders dan richtsnoeren, rechtstreekse werking en maken onderdeel uit van het Unierecht. Dit zal de effectiviteit van deze instrumenten, naar mag worden aangenomen, verhogen.18

Wel vergt het optillen van de regelgeving naar een hoger, dwingend niveau van wetgeving, uiteraard, politieke wil. Daarnaast dient een nadere uitwerking van de gestelde normen in gedelegeerde verordeningen niet te gedetailleerd van aard te zijn. De regels dienen inpasbaar te blijven in de verschillende nationale rechtsstelsels, rekening houdend met nationale rechtsculturen. Ook is het belangrijk dat de voordelen van open normen, zoals duurzaamheid en flexibiliteit, behouden blijven.19 Zie hierover paragraaf 9.9.2.

Voor het daadwerkelijk realiseren van een level playing field lijkt harmonisatie van regelgeving alleen niet voldoende. Nationale toezichthouders beschikken over een ruime beoordelings- en beleidsruimte waardoor de uiteindelijke uitkomst van een toets behoorlijk kan verschillen. Aanbevolen wordt daarom dat de toezichthouders in de verschillende lidstaten, daarin gestimuleerd door de ESA’s en de ECB, toewerken naar een gezamenlijke, Europese “toetsingscultuur”: een gedeeld kader voor de toepassing van de regelgeving en de uitvoering ervan in de praktijk. Dit om te bewerkstelligen dat, in ieder geval binnen één en dezelfde sector, sprake is van een gelijker Europees speelveld. De wijze van samenwerken en informatiedelen door DNB en de AFM kan daarbij als voorbeeld dienen.20