4.5.2 Ad (iii) en (iv) besluitencausaliteitstoets besluitenaansprakelijkheidsrecht is fundamentele ongenormeerde bijdenktoets

194. De besluitencausaliteitstoets is een structurele bijdenktoets, onafhankelijk van de vraag of sprake is van een doen of een nalaten en onafhankelijk van de precieze geschonden norm. Eerst moet nagegaan welke schade is ontstaan door het onrechtmatige besluit, daarna moet men nagaan of diezelfde schade ook zou zijn ontstaan door het hypothetisch alternatief besluit. De besluitencausaliteitstoets is daardoor eigenlijk een (iets aangepaste) versie van (beide interpretaties van) de leer van Demogue-Besier of van de leer van het Rechtmäβiges Alternativverhalten (zie hiervoor §3.5.1).1 Het gaat immers steeds om het bijdenken van een alternatieve gebeurtenis aan de oorzakenkant van de csqn-vergelijking.

195. De besluitencausaliteitstoets wijkt wel iets af van bovenstaande leerstukken. Enerzijds is hij strenger. Hij vereist voor de afwezigheid van csqn-verband namelijk wel dat aannemelijk is dat het bestuursorgaan ook daadwerkelijk een hypothetisch alternatief besluit zou hebben genomen met dezelfde schade tot gevolg. Anderzijds is hij soepeler dan met name de engere uitleg van de leer van Demogue-Besier. De toets stelt namelijk geen grenzen aan het bij te denken hypothetisch alternatief besluit. De engere opvatting van de leer van Demogue-Besier vereist na te gaan wat de situatie zou zijn geweest als de geschonden norm zou zijn nagekomen. Dat beperkt wat erbij gedacht mag worden. De besluitencausaliteitstoets maakt die koppeling niet. Ieder willekeurig ander besluit dat het bestuursorgaan zou hebben kunnen nemen en zou hebben genomen mag als hypothetisch alternatief besluit dienen: een vergunning met vrijstellingen,2 eenzelfde besluit met een andere grondslag3 of een voorkeursrecht in plaats van een onteigeningsbesluit (casus III). Deze mogelijkheid ontstaat in essentie omdat de besluitencausaliteitstoets conform de civiele csqn-toets aanvaardt dat causaliteit ontbreekt als de vermogenspositie bij het wegdenken van een onrechtmatig doen hetzelfde blijft, maar daarbij tegelijkertijd – in afwijking van de civiele csqn-toets – aanvaardt dat er toch steeds een rechtmatig besluit bijgedacht mag worden.

196. Bovendien staat de besluitencausaliteitstoets het blijkens het X/Gemeente Sluis-arrest toe om een ten tijde van het nemen van het besluit ontbrekende juridische grondslag erbij te denken onder verdiscontering van de tijd die nodig zou zijn geweest om die wijzigingen te bewerkstellingen. Het ligt daarmee in lijn dat de Hoge Raad ook toestaat feitelijke omstandigheden bij te denken die het bestuursorgaan zou hebben bewerkstelligd ten behoeve van het nemen van een rechtmatig besluit onder verdiscontering van het daarmee gepaard gaande tijdsverloop. Men kan bijvoorbeeld denken aan rapporten die nodig zijn om het besluit voldoende zorgvuldig te onderbouwen, grondtransacties die nodig zijn om bouwvergunningen te verlenen aan projectontwikkelaars etc.

197. De aanvaarding van zo’n structurele bijdenktoets breekt met een fundamenteel doel van de csqn-toets: het vaststellen óf bepaalde schade het gevolg is van bepaald onrechtmatig gedrag (doen of nalaten). De structurele toevoeging van een hypothetisch alternatief besluit verlaat die gedachte. Die toets beantwoordt dan namelijk niet de vraag of het onrechtmatige gedrag een voorwaarde is voor de schade, maar of de schade óók veroorzaakt zou zijn door ander (hypothetisch) gedrag. Deze fundamentele breuk is volgens mij om meerdere redenen problematisch. Ik licht dat hierna toe.