9.3.1 De figuur rechtspersoon-bestuurder

Het besturen van een rechtspersoon is een veelomvattende taak. Naast de dagelijkse leiding omvat besturen onder andere de beleids- en strategiebepaling1 en de verantwoordelijkheid voor de maatschappelijke aspecten van ondernemen.2 De vraag of de aard van deze taak zich leent voor uitvoering door een niet-natuurlijk persoon is al meer malen onderwerp van discussie geweest. Al voor 1910 trad een VOF met enige regelmaat als bestuurder van een NV op. Toen het wetsontwerp tot wijziging van het Wetboek van Koophandel in 1910 werd behandeld, stelde de minister dat deze constructie een probleem vormde, omdat de VOF zelf niet kon handelen en daardoor gebruik moest maken van vertegenwoordigers.3 Dit probleem kon worden opgelost door de leden van de VOF zelf tot bestuurders te maken en door de constructie lichaam-bestuurder te verbieden; art. 48a van het ontwerp bepaalde daarom dat slechts natuurlijke personen tot bestuurder benoembaar zijn.4 Deze bepaling is in het gewijzigd ontwerp van 11 april 1925 echter weer vervallen in verband met bezwaren met het oog op de eisen van de praktijk.5 Bij de behandeling van het ontwerp van de vijfde EG-richtlijn6 is de discussie over de rechtspersoon-bestuurder weer opgelaaid. Art. 5 van het richtlijnontwerp bepaalde dat rechtspersonen geen lid kunnen zijn van het bestuur van een rechtspersoon, omdat de aard van de taken met zich zou brengen dat deze taken slechts door natuurlijke personen kunnen worden uitgevoerd. Onder andere het Duitse recht verbiedt daarom de benoeming van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon (§ 76 Abs. 3 AktG, § 6 GmbHG). De Nederlandse commissie vennootschapsrecht heeft zich echter tegen de voorgestelde richtlijnbepaling verzet, met als voornaamste argument de wenselijkheid van de constructie in concernverhoudingen: onder andere kunnen de bestuurstaken dan worden uitgevoerd door gespecialiseerde functionarissen van de bestuurder.7 Van Schilfgaarde volgde (althans aanvankelijk) niet het Nederlandse, maar het Europese standpunt.8

De in de rechtspraktijk ontstane9 constructie rechtspersoon-bestuurder had en heeft nog steeds geen expliciete wettelijke basis. Volgens Honée en Wezeman ligt de grondslag voor de constructie in art. 2:5 BW,10 terwijl de basis voor dergelijke constructies volgens Drion11 (voor de periode 1955-1964 voor Boek 1 en 2 NBW benoemd als regeringscommissaris12 ) gevonden moest worden in specifieke bepalingen die dat onderwerp regelen (bijv. de bepaling over lidmaatschap van een rechtspersoon van een vereniging). Met de inwerkingtreding van de zogenoemde derde misbruikwet13 in 1987 is op enkele plaatsen in de wet rekening gehouden met het geval dat een rechtspersoon bestuurder is van een andere rechtspersoon (bijv. art. 2:11 BW, art. 43 Faillissementswet), waarmee de figuur officieel is erkend. De VOF als bestuurder van een rechtspersoon wordt daarbij echter niet genoemd.