2.7.2 De keuzevermogentheorie en de Nederlandse regelgeving

Kort gezegd komt de op de Zesde richtlijn gebaseerde keuzevermogentheorie van het Hof van Justitie EU erop neer dat een ondernemer die een investeringsgoed gedeeltelijk voor ondernemers- en gedeeltelijk voor privédoeleinden gebruikt ervoor kan kiezen om het geheel, gedeeltelijk of helemaal niet tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen. Als hij het goed geheel tot zijn ondernemingsvermogen rekent heeft hij het recht op onmiddellijke en volledige aftrek. Latere onttrekking van het goed aan de onderneming of later gebruik voor privédoeleinden leidt tot een fictieve levering op grond van art. 16 btw-richtlijn (voorheen: art. 5, lid 6, Zesde richtlijn) of fictieve dienst op grond van art. 26, lid 1, letter a, btw-richtlijn (voorheen: art. 6, lid 2, onderdeel a, Zesde richtlijn) die aan de heffing is onderworpen. De Nederlandse regelgeving week hiervan af. Omdat Nederland de fictieve levering en dienst van art. 16 en 26 btw-richtlijn niet kende1, moest in Nederland in alle gevallen op het moment van de aanschaf onmiddellijk rekening worden gehouden met mogelijk gebruik voor privédoeleinden. In HvJ EG 14 juli 2005, zaak C-434/03 (Charles/Charles-Tijmens), BNB 2005/284 (concl. Jacobs, noot B.G. van Zadelhoff), ging het om de vraag of de Nederlandse regeling in strijd is met de Zesde richtlijn. Het echtpaar Charles/ Charles-Tijmens had in Nederland een vakantiewoning verkocht die ze gedeeltelijk voor privédoeleinden gebruikten en gedeeltelijk verhuurden en dus als ondernemer gebruikten. Het echtpaar wilde de op de aanschaf van de vakantiewoning drukkende voorbelasting volledig in aftrek brengen, ondanks het feit dat Nederland geen regeling kent op grond waarvan privégebruik als een fictieve dienst belast kan worden. De Nederlandse Belastingdienst vond dat de op de aanschaf drukkende voorbelasting, voorzover toerekenbaar aan het toekomstige privégebruik, niet in aftrek gebracht kon worden. Het Hof van Justitie EU besliste dat de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat zij in de weg staat van een nationale wettelijke regeling die een belastingplichtige niet toestaat een investeringsgoed dat gedeeltelijk voor bedrijfsdoeleinden en gedeeltelijk voor andere doeleinden wordt gebruikt, volledig voor zijn onderneming te bestemmen en in voorkomend geval de ter zake van de aanschaf van dat goed verschuldigde belasting over de toegevoegde waarde volledig en onmiddellijk af te trekken.

Hiermee staat dus vast dat de Nederlandse regeling in strijd is met die van de Zesde richtlijn en dat belastingplichtigen zich rechtstreeks kunnen beroepen op de gunstigere regeling van de Zesde richtlijn. Het echtpaar Charles/Charles-Tijmens kan alle op de aanschaf van de vakantiewoning drukkende voorbelasting in aftrek brengen zonder dat de Nederlandse Belastingdienst een middel heeft om bij privégebruik de aftrek te corrigeren. De Hoge Raad bevestigde2 dat het echtpaar Charles/Charles-Tijmens alle voorbelasting kon aftrekken zonder dat daar heffing in verband met privégebruik tegenover stond.

Het Charles/Charles-Tijmens-arrest is uiteindelijk de aanleiding geweest voor de reparatiewetgeving die met ingang van 1 januari 2007 van kracht is geworden. De tekst van art. 15 wet is in overeenstemming gebracht met de tekst van art. 168 btw-richtlijn, waardoor de Nederlandse wetgeving de toepassing van de leer van het keuzevermogen toestaat. Daar staat dan tegenover dat in de wet nieuwe belastbare feiten zijn opgenomen (in art. 3, lid 3, onderdeel a, en art. 4, lid 2) die aan de orde komen bij gebruik van goederen en diensten voor privé-doeleinden, privédoeleinden van het personeel of, meer in het algemeen, voor andere dan bedrijfsdoeleinden.