3.3 Onderscheid civiele recht en empirische filosofie in objecten van vergelijking; onderscheid veroorzaakte toestand en schade

60. De civielrechtelijke zoektocht naar csqn-verband verschilt aan zowel de ‘oorzakenkant’ als de ‘gevolgenkant’ op een aantal cruciale punten van de door de empiricus of natuurkundige gezochte causaliteit. Voor wat betreft de oorzakenkant is het verschil tamelijk evident: het civiele recht neemt een bepaalde onrechtmatige gedraging tot uitgangspunt en wil weten of bepaalde geconstateerde schade daarmee in csqn-verband staat. De empiricus richt zich juist op het verband tussen een bepaalde aangetroffen fysieke toestand en zoekt naar alle daartoe noodzakelijke voorwaarden. De werkrichting en de focus is dus verschillend. De civilist werkt – na de constatering dat er schade is ingetreden – als het ware met de tijd mee vanuit één gebeurtenis naar de schade toe, de empiricus werkt vanuit de geconstateerde toestand tegen de tijd in met een open blik op alle daartoe vereiste voorwaarden.

61. Ook het perspectief aan de gevolgenkant verschilt. Het civiele recht wil weten of er csqn-verband bestaat met de schade. De wet definieert niet wat die schade precies inhoudt. De wet bepaalt in art. 6:95 en 6:96 BW wel welke schade voor vergoeding in aanmerking komt: vermogensnadeel (gederfde winst of geleden verlies) en ander nadeel.1 De civilist wil dus weten of er csqn-verband bestaat tussen de onrechtmatige gedraging en de vergoedbare schade.2 De empiricus daarentegen is op zoek naar het csqn-verband tussen een bepaalde gebeurtenis en het daaropvolgende (fysieke) gevolg, de daardoor ontstane (fysieke) toestand. Het begrip van vermogensrechtelijke ‘schade’ is de empiricus vreemd, eenvoudigweg omdat vermogen, laat staan de vermeerdering of vermindering daarvan, en ‘nadeel’ civielrechtelijke begrippen zijn.

62. Die door de empiricus gezochte (fysieke) toestand vormt voor het civiel recht ondertussen vaak wel de basis en een noodzakelijke tussenstap voor de uitvoering van de csqn-toets en voor de schadebegroting. De civilist heeft soms echter de neiging die toestand en de schade met elkaar te vereenzelvigen. Dat is wel begrijpelijk, omdat beide begrippen min of meer kunnen samenvallen. Als de kart van de hiervoor bedoelde wedstrijddeelnemer door het ongeval kapot is, heeft de civilist de neiging te zeggen dat er sprake is van ‘zaakschade’ in de vorm van een kapotte kart. In werkelijkheid is er vaak3 wel een onderscheid: de toestand is de kapotte kart, de schade bestaat uit het vermogensnadeel als gevolg van de kapotte kart: in dit geval kan die begroot worden op de herstelkosten of – zo herstel niet mogelijk is – de marktwaarde zonder de beschadiging.4 De denkexercitie wordt wat complexer als geen sprake is van zaakschade. Zo kan de schade van de wedstrijddeelnemer ook bestaan uit inkomstenverlies wegens arbeidsongeschiktheid, omdat hij door het kartongeval een been verliest en niet meer kan werken. In dat geval is geen sprake van een toestand, zoals een kapotte kart, die ogenschijnlijk zélf vermogensrechtelijk gewaardeerd kan worden. De veroorzaakte toestand (verloren been) heeft dan zélf weer een bepaald gevolg (onmogelijkheid tot werken) dat vermogensrechtelijk gewaardeerd moet worden. Voor de civilist is zo’n toestand dus de bron van de schade,5 de toestand waarin de gelaedeerde (of diens vermogensbestanddeel, zoals de kapotte kart) is komen te verkeren als gevolg van de het onrechtmatige gedrag.6

63. Deze vanzelfsprekende gerichtheid van de civilist op de schade in plaats van de toestand verklaart volgens mij ook waarom bij hem (onbewust) soms de gedachte kan ontstaan dat binnen de causaliteitstoets naar een alternatieve oorzaak zou mogen worden gezocht. Dat gebeurt in de hiervoor als derde besproken casus van de schietende politieagent. Als geen tussenstap wordt gemaakt naar de veroorzaakte toestand, zou men de gedachte kunnen hebben dat het causaal verband met het onrechtmatig handelen (schieten in de rug) ontbreekt, omdat dezelfde schade (ziekenhuiskosten, verminderd verdienvermogen) in de hypothetische situatie ook zou zijn ontstaan door de handeling die in plaats daarvan zou zijn verricht (schieten in de knie). Het schieten heeft echter wel de kapotte rug tot gevolg gehad en daardoor lijdt de verdachte schade.

64. Het civiele recht werkt bovendien met abstracties die de natuurkundige niet kent. Onze complexe samenleving zit namelijk vol met abstracties die de civilist als oorzaak, gevolg of toestand beschouwt, zonder dat daarvoor enig empirisch, fysiek, aangrijpingspunt bestaat. Het civiele recht accepteert ten aanzien van de ‘oorzakenkant’ dat het toestaan van bepaald gedrag er ook toe leidt dat dat gedrag vertoond wordt en dat geboden en verboden nageleefd worden. Zij kunnen daarom als voorwaarden voor schade gelden. Het voorbeeld van de kartbaan is in dit opzicht verhelderend: dat de wedstrijdleiding de kartwedstrijd heeft laten doorgaan, heeft in fysiek opzicht uiteraard niet tot gevolg gehad dat deelnemer X uit de bocht B1 is gevlogen. Dat gevolg is in fysiek opzicht (onder meer) veroorzaakt door (i) de keuze van deelnemer X om met zijn kartauto de baan op te gaan en (ii) het rijden van de deelnemer X door die bocht B1 en het maken van een stuurfout. Toch wijst de civilist de beslissing van de wedstrijdleiding aan als voorwaarde voor de schade.

65. In het besluitenaansprakelijkheidsrecht is het gedwongen naleven van een abstract verbod of gebod vaak een voorwaarde voor de schade: iemand mag bijvoorbeeld als gevolg van een overheidsbesluit bepaalde handelingen niet verrichten (weigering bouwvergunning)7 of is daartoe juist verplicht (dwangbesluit). Er is in die gevallen evident geen fysieke hindernis of dwang. Zodra het ge- of verbod het fysieke handelen of nalaten beïnvloedt, wordt het wel als voorwaarde gezien voor schade.