Ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling als bronnen van verbintenissen (O&R nr. 80) 2014/5.3.5:5.3.5 Bezwaren tegen de heersende leer

Ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling als bronnen van verbintenissen (O&R nr. 80) 2014/5.3.5

5.3.5 Bezwaren tegen de heersende leer

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De heersende leer met betrekking tot de begrippen ‘betaling’ en ‘rechtsgrond’ heeft zoals hierboven bleek duidelijk voordelen, maar kent ook bezwaren. Zo kan worden betwijfeld of de heersende leer volledig past bij de systematiek van het Burgerlijk Wetboek, in het bijzonder als een prestatie is verricht op grond van een rechtsverhouding die daartoe aanleiding heeft gegeven.

De reden voor deze twijfel is als volgt. Zoals wij hierboven zagen,1 moet in de systematiek van het Burgerlijk Wetboek eerst worden bezien of een rechtsverhouding gebrekkig is. Het vaststellen of een rechtsverhouding gebrekkig is, vindt plaats aan de hand van het toetsingskader van de nietigheid- en vernietigingsgronden. Daarbij worden de belangen van beide partijen bij de rechtsverhouding meegewogen. Als de rechtsverhouding gebrekkig is, moet vervolgens de afwikkeling van de rechtsverhouding plaatsvinden tussen de partijen bij deze rechtsverhouding.

De heersende leer over onverschuldigde betaling neemt echter als vertrekpunt van haar redering een bepaalde – beperkte – invulling van het betalingsbegrip, waarna vervolgens wordt onderzocht of een rechtvaardiging voor de prestatie bestaat, zoals een niet-gebrekkige rechtsverhouding die aanleiding heeft gegeven voor het verrichten van de prestatie.

Wanneer slechts twee partijen betrokken zijn bij een prestatie zonder rechtsgrond, worden met de gangbare benadering bevredigende uitkomsten bereikt. In meerpartijenverhoudingen is dat echter niet altijd het geval. In sommige meerpartijenverhoudingen wordt iemand aangewezen als ontvangende of presterende partij, terwijl zijn belangen bij de vraag of de verrichte prestatie kan worden teruggevorderd niet zijn meegewogen binnen het toetsingskader van de nietigheids- of vernietigingsgronden. Dan blijken bezwaren te kleven aan de gangbare invulling van de begrippen ‘betaling’ en ‘rechtsgrond’. Meerpartijenverhoudingen worden in de literatuur vooral besproken in het kader van de afgekorte betaling. In deze paragraaf illustreer ik om die reden de bezwaren tegen de heersnede leer vooral aan de hand van de afgekorte betaling.

(i) Ontoereikende bescherming voor ontvanger

Als eerste bezwaar tegen de heersende leer kan worden genoemd dat in bepaalde gevallen ingewikkelde constructies noodzakelijk zijn om te voorkomen dat een ontvanger van een prestatie, die te goeder trouw kreeg waar hij recht op had, de prestatie moet teruggeven.Een voorbeeld verduidelijkt dit bezwaar. Stel dat A en B een overeenkomst sluiten waarbij A dwaalt. B vraagt vervolgens aan zijn schuldenaar A om direct aan C te betalen. Zoals wij hierboven zagen, neemt de heersende leer aan dat de rechtsverhouding AB en de rechtsverhouding BC samen de prestatie AC rechtvaardigen.2 Als echter een van beide rechtsverhoudingen gebrekkig is of ontbreekt, ontbreekt ook een rechtvaardiging voor deze prestatie. Stel bijvoorbeeld dat A zijn vergissing ontdekt en de overeenkomst AB vernietigt. Omdat de overeenkomst AB niet langer bestaat, valt een deel weg van de samengestelde rechtsgrond voor de prestatie van A aan C. A kan dan in beginsel terugvorderen van C.3

Echter, als C een vordering had op B en niet hoefde te twijfelen aan de geldigheid van de overeenkomst AB, moet hij worden beschermd. Voor de bescherming van C kunnen verschillende argumenten worden genoemd die met elkaar samenhangen. Allereerst dient C zich niet met de rechtsverhouding AB te hoeven bezighouden.4 Het is immers voor C bijzonder lastig om deze rechtsverhouding te doorgronden en eventuele gebreken te ontwaren. Bovendien, als C niet accepteert dat de prestatie door A wordt verricht, geraakt hij volgens artikel 6:58 in schuldeisersverzuim. Een schuldenaar is immers bevoegd om gebruik te maken van hulppersonen bij de nakoming van een verbintenis. Keerzijde daarvan is dat de schuldeiser (C) moet worden beschermd als hij de prestatie accepteert en vervolgens blijkt dat een manco kleeft aan de rechtsverhouding AB. A5 zal daarom alleen van C mogen terugvorderen wanneer beide rechtsverhoudingen (AB en BC) gebrekkig zijn of wanneer C te kwader trouw was met betrekking tot het bestaan van een gebrek in de rechtsverhouding AB.6

In de literatuur zijn verschillende wetsbepalingen genoemd als mogelijke grondslag voor de bescherming van C. Ik bespreek daarvan slechts de belangrijkste.7 Volgens mij vormt geen van de besproken bepalingen een beschermingsgrondslag die in alle gevallen overtuigend of toereikend is.

(a) Bescherming van de ontvanger op basis van artikel 3:36

De eerste grondslag is artikel 3:36. Deze bepaling geeft bescherming aan degene die op grond van een door een derde opgewekte schijn heeft gehandeld.8 In casu zou C degene zijn die beschermd wordt en zou A de derde zijn. C zou – wanneer artikel 3:36 van toepassing is – worden beschermd tegen de schijn van het bestaan van een vordering van B op A (of iets ruimer: een rechtsverhouding AB die de prestatie van A rechtvaardigt). De schijn zou worden gewekt door de prestatie van A, waardoor C het gerechtvaardigd vertrouwen krijgt dat A presteert op grond van de rechtsverhouding AB.

Bartels en Hartkamp wijzen artikel 3:36 echter af, omdat het enkele feit dat A de prestatie verricht niet betekent dat hij de schijn opwekt dat B een onaantastbare vordering op A heeft (of iets ruimer: dat een rechtsverhouding AB bestaat die de prestatie van A rechtvaardigt).9 Dit lijkt ook te volgen uit de rechtspraak van de Hoge Raad.10

(b) Bescherming op grond van analogische toepassing van artikel 3:86 en 3:88

De tweede grondslag voor bescherming van C is een analogische toepassing van de artikelen 3:86 en 3:88.11 Deze artikelen beschermen een verkrijger te goeder trouw, aan wie een zaak wordt geleverd door een beschikkingsonbevoegde. Stel dat A eigenaar is van een zaak. A heeft de zaak verkocht aan B, die de zaak heeft doorverkocht aan C. In opdracht van B levert A de zaak rechtstreeks aan C. De titel van overdracht is samengesteld uit de rechtsverhoudingen AB en BC. Indien een gebrek kleeft aan een van beide rechtsverhoudingen, gaat de eigendom niet over. C zou dan in principe geen rechtstreeks beroep kunnen doen op artikel 3:86 of 3:88. Hij kreeg immers van A, die wel beschikkingsbevoegd was. Hartkamp wijst er echter op dat een rechtstreekse betaling van A aan C de laatste niet in een slechtere positie mag brengen dan een doorbetaling. Artikel 3:86 of 3:88 zou daarom analogisch kunnen worden toegepast, omdat als A eerst aan B had geleverd en B vervolgens aan C, C wel zou worden beschermd. In die situatie zou B door het titelgebrek AB nooit beschikkingsbevoegd worden en zou C bescherming kunnen ontlenen aan artikel 3:86 of 3:88.

Hartkamp betoogt dat deze analogische toepassing van artikel 3:86 of 3:88 op haar beurt analogisch zou kunnen worden toegepast in situaties waarin A niet onder C revindiceert, maar tegen C een vordering uit onverschuldigde betaling instelt tot teruglevering van de zaak.12

Ik meen echter dat bescherming van C tegen een vordering uit onverschuldigde betaling van A op grond van een analogische toepassing van artikel 3:88 of 3:86 niet toereikend is als A een girale betaling of een dienst heeft verricht aan C. De artikelen 3:88 en 3:86 hebben betrekking op de levering van goederen. De girale betaling en de verrichting van diensten zijn geen leveringen.13 Voor de bescherming van C op grond van een analogische toepassing van artikel 3:86 of 3:88 is in dergelijke gevallen nodig dat ook aan dit cruciale verschil wordt voorbijgegaan.14 Daarmee heeft deze constructie naar mijn mening onvoldoende overtuigingskracht.

(c) Bescherming op grond van vertrouwensbeginsel

Een andere grondslag voor de bescherming van C zou kunnen worden gevormd door het beginsel dat gerechtvaardigd vertouwen moet worden beschermd, welk beginsel ten grondslag ligt aan de artikelen 3:35, 3:36 en 3:61.15 Hartkamp acht ook deze oplossing mogelijk, net als de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.16 Aan deze oplossingen kleeft echter het nadeel dat zij weinig scherp zijn. Onduidelijk blijft wanneer C wordt beschermd. Vooral is onduidelijk wat C moet hebben geweten of juist niet mocht weten. Wordt C beschermd als hij ontvangt en daarbij meent op grond van BC te krijgen maar niets afweet van AB? En geniet C bescherming als BC bestaat maar C reden heeft om te vermoeden dat de rechtsverhouding AB niet bestaat of gebrekkig is? Moet C te goeder trouw zijn, of is afwezigheid van kwade trouw voldoende?

(ii) Beroep op artikel 6:203 soms wel wenselijk maar niet mogelijk

Een tweede bezwaar tegen de heersende leer is dat in sommige gevallen de partij die moet kunnen terugvorderen volgens het objectieve betalingsbegrip geen prestatie heeft verricht aan de partij die dient terug te geven. De presterende partij kan daarom geen beroep doen op artikel 6:203. In een dergelijk geval vervult artikel 6:203 niet de functie die het in de systematiek van het Burgerlijk Wetboek heeft.17 Als gevolg daarvan dient de presterende partij een beroep te doen op artikel 6:212.

Ook dit bezwaar blijkt bij de afgekorte betaling. Stel: A sluit een overeenkomst met B. A presteert op verzoek van B rechtstreeks aan C. De overeenkomst AB blijkt gebrekkig te zijn, omdat A heeft gedwaald. A vernietigt om deze reden de overeenkomst. Zoals wij zagen in paragraaf 2, dient A de rechtsverhouding met B af te wikkelen door (de waarde van) zijn prestatie als een onverschuldigde betaling terug te vorderen. Echter, er is volgens de heersende leer alleen een prestatie verricht door A aan C, niet door A aan B.18 A kan daarom niet van B terugvorderen uit hoofde van onverschuldigde betaling. A kan zijn vordering tegen B in het systeem van de heersende leer slechts baseren op artikel 6:212.19

De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is echter niet altijd geschikt voor het afwikkelen van gebrekkige rechtsverhoudingen. In het vorige hoofdstuk heb ik de heersende leer ten aanzien van artikel 6:212 verworpen en de conclusie getrokken dat de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking moet worden gereserveerd voor gevallen waarin een inbreuk wordt gemaakt op een exclusieve rechtspositie van een verarmde. Maar ook als men de heersende leer zou volgen is de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking niet geschikt voor de afwikkeling van gebrekkige rechtsverhoudingen. De reden is dat 6:212 andere vereisten kent dan artikel 6:203. Artikel 6:203 geeft aan de presterende partij recht op teruggave van zijn prestatie, of – als teruggave niet mogelijk is – op waardevergoeding (artikel 6:203 lid 3 jo. artikel 6:210). Schade is voor het ontstaan van de vordering uit onverschuldigde betaling niet vereist. Daarentegen wordt de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking door de meeste auteurs gezien als een vordering waarmee een verarmde vergoeding van zijn concreet geleden schade kan vorderen tot beloop van de verrijking van de verrijkte.20 Een dergelijke uitleg van artikel 6:212 leidt tot onwenselijke uitkomsten in gevallen waarin de presterende partij geen concrete schade heeft geleden, of minder dan de waarde van zijn prestatie. De presterende partij kan dan minder terugvorderen op grond van artikel 6:212 dan wanneer hij (de waarde van) zijn prestatie had kunnen terugvorderen op artikel 6:203. Dat zal zich vooral voordoen als de presterende partij een dienst heeft verricht.

Stel bijvoorbeeld dat onderaannemer A in opdracht van aannemer B werkzaamheden verricht bij aanbesteder C; A hoeft daarvoor geen eigen materialen te gebruiken. A zou zonder deze opdracht door een algemene malaise in de bouwsector thuis op de bank hebben gezeten. Als de overeenkomst AB wordt vernietigd, dient A zijn rechtsverhouding met B af te wikkelen.21 Als A zijn vordering zou kunnen baseren op artikel 6:203, zou hij een waardevergoeding voor zijn werkzaamheden kunnen vorderen (artikel 6:203 lid 3 jo. artikel 6:210). Echter, als op grond van het objectieve betalingsbegrip bij een afgekorte geldbetaling moet worden aangenomen dat A alleen aan C presteert, moet dat – consequent doorgeredeneerd – ook voor A’s dienst aan C worden aangenomen.22 A heeft dan niet aan B gepresteerd, zodat A zijn vordering niet op artikel 6:203 kan baseren. A zou dan alleen van B vergoeding van de waarde van zijn prestatie kunnen vorderen uit hoofde van artikel 6:212. Daarvoor is volgens de heersende leer vereist dat A concreet is verarmd. Daarvan is echter geen sprake, omdat A geen inkomsten is misgelopen door te contracteren met B. Hij kan dan ook vorderen van B.

(iii) Het betalingsbegrip van de heersende leer wordt inconsistent uitgelegd

Ten slotte is een bezwaar tegen de heersende leer dat het objectieve betalingsbegrip niet consequent wordt toegepast. Dat blijkt uit een vergelijking van de girale betaling met de afgekorte betaling. Als B een schuld heeft aan C, kan B gebruik maken van zijn bank A om deze schuld na te komen; A is de hulppersoon van B. Als C een rekening aanhoudt bij een andere bank dan A, gebeurt daarbij het volgende. B geeft A een opdracht om de rekening die C aanhoudt bij bank X te doen crediteren. Om de opdracht van B uit te voeren, verstrekt A zelf een opdracht aan de centrale bank om de rekening die X aanhoudt bij de centrale bank te crediteren. Tevens geeft A een opdracht aan X om de rekening te crediteren die C aanhoudt bij X.23 Uitvoeringen van de opdrachten leidt ertoe dat de rekeningen van B bij A en van A bij de centrale bank worden gedebiteerd, en dat de rekeningen van X bij de centrale bank en van C bij X worden gecrediteerd.

Veel auteurs menen dat bank A geen betaling in de zin van artikel 6:203 verricht.24 Zij menen dat alleen B een prestatie verricht. Zij maken echter niet duidelijk waarom bij een girale betaling wel sprake zou zijn van prestatie van B en waarom dat bij een afgekorte betaling niet zo is. Naar mijn mening is het onderscheid tussen een afgekorte betaling en een girale betaling niet gerechtvaardigd. In beide gevallen is A immers een hulppersoon van B, in wiens opdracht en voor wiens rekening hij presteert aan C.25 En in beide gevallen is het wenselijk dat bij een gebrek in de rechtsverhouding BC, B een vordering uit onverschuldigde betaling heeft tegen C.26

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.