5.2.1.7 De bijzondere zeggenschapsrelatie

Met enige regelmaat ziet een ondernemer zich geconfronteerd met besluiten van derden die grote en directe gevolgen hebben voor de door hem in stand gehouden onderneming. Het gaat dan bijvoorbeeld om het besluit om werkzaamheden die goed zijn voor een belangrijk deel van de omzet, of misschien zelfs wel voor de gehele omzet, niet langer aan de ondernemer uit te besteden. Recent zagen we dat onder andere bij het besluit van Mitsubishi Motors Corporation om de productie van bepaalde modellen vanaf 2013 niet langer op te dragen aan haar (klein)dochter NedCar BV in Born. Gegeven de afhankelijkheid van NedCar van de overeenkomst met Mitsubishi, zou de ondernemingsraad van NedCar zich op het standpunt hebben kunnen stellen dat Mitsubishi met haar besluit rechtsreeks in de door NedCar in stand gehouden onderneming ingreep. Enige maanden nadat Mitsubishi haar besluit bekend had gemaakt, verkocht zij de aandelen in NedCar aan de VDL Groep BV. NedCar sloot vervolgens een overeenkomst met BMW om vanaf 2014 Mini’s bij NedCar te gaan produceren. Indien BMW onverhoopt op enig moment zou besluiten de overeenkomst met NedCar op te zeggen, zou de ondernemingsraad, zoals hij dat eerder bij de opzegging door Mitsubishi had kunnen doen, kunnen betogen dat sprake is van een besluit dat rechtsreeks ingrijpt in de door NedCar in stand gehouden onderneming. Toch bestaat voor toepassing van art. 25 WOR een belangrijk verschil tussen de opzegging door Mitsubishi en de (eventuele) opzegging door BMW. In het eerste geval (Mitsubishi) was sprake van een bijzondere zeggenschapsrelatie tussen de derde en NedCar, in het tweede geval (BMW) niet. Die relatie is bepalend voor het antwoord op de vraag of het besluit van de derde aan NedCar toegerekend kan worden, en dus voor het antwoord op de vraag of de ondernemingsraad om advies gevraagd moet worden. Om een besluit dat rechtstreeks in de onderneming ingrijpt toe te kunnen rekenen, zal tussen de derde en de ondernemer een bijzondere zeggenschapsrelatie moeten bestaan. Medezeggenschap wordt namelijk uitgeoefend ten aanzien van zeggenschap. Enerzijds hoeft een derde die geen zeggenschap in de ondernemer of in de door de ondernemer in stand gehouden onderneming kan uitoefenen er dus niet op bedacht te zijn dat ten aanzien van zijn besluiten medezeggenschap door de ondernemingsraad zou kunnen worden uitgeoefend. Anderzijds mag de ondernemingsraad er niet op rekenen dat zijn bevoegdheden verder reiken dan besluiten van zijn eigen ondernemer of dan besluiten van derden die in een bijzondere zeggenschapsrelatie tot de ondernemer of diens onderneming staan. Ik herken dit uitgangspunt in de overweging van de Hoge Raad in zijn uitspraken inzake de gemeentelijke herindeling Haaglanden en Polderdistrict Betuwe dat in de verhouding van de provincie met gemeenten resp. waterschappen geen sprake is van invloed op de besluitvorming.1

Doorgaans krijgt de bijzondere zeggenschapsrelatie gestalte in de vorm van aandelenbezit, noodzakelijk is dat echter niet. Zo zagen we in de tweede OK-beschikking inzake FNV Ledenservice dat bestuurlijke verwevenheid en financiële afhankelijkheid toereikend kunnen zijn om te kunnen spreken van een bijzondere zeggenschapsrelatie.2 Evenmin is noodzakelijk dat sprake is van direct aandeelhouderschap. In de OK-beschikking inzake NS Reizigers werd het besluit van grootmoeder NV Nederlandse Spoorwegen om NS Reizigers niet mee te laten dingen naar een concessie voor de exploitatie van een spoorlijn dan ook terecht toegerekend aan NS Reizigers.3 Tenslotte is niet noodzakelijk dat de derde enig (direct of indirect) aandeelhouder in de ondernemer is. Voldoende is dat tussen de ondernemer en de derde sprake is van groepsverbondenheid in de zin van de Hoge Raad uitspraak inzake TNT, omdat ‘aldus wordt bereikt dat de uitoefening van medezeggenschapsrechten daar plaats vindt waar in overwegende mate zeggenschap over de joint venture bestaat.’.4 Weliswaar gaat het bij toerekening niet om de plaats waar medezeggenschap wordt uitgeoefend maar om het besluit zelf, uit de overweging spreekt dat een overwegende mate van zeggenschap in verticale verhoudingen bepalend is voor uitoefening van medezeggenschap. Dat heeft ook te gelden indien het gaat om de bijzondere zeggenschapsrelatie als voorwaarde om een besluit toe te kunnen rekenen.