5.2.1.1 De concernrechtelijke benadering

In de concernrechtelijke benadering volstaat voor toerekening het enkele feit dat een derde die de zeggenschap over de ondernemer kan uitoefenen (doorgaans in de vorm van aandeelhouderschap), een besluit neemt dat de onderneming van de dochter betreft.1 Deze benadering werd door Bartman/Dorresteijn in 1994 nog als uitgangspunt genomen.2 Neemt de derde een besluit in de zin van art. 25 lid 1 WOR dat de onderneming betreft waar de ondernemingsraad is ingesteld, dan dient de raad in de gelegenheid gesteld te worden dienaangaande een advies uit te brengen. Ter onderbouwing van de concernrechtelijke benadering voerden Bartman/ Dorresteijn onder meer aan dat alleen daarmee recht kan worden gedaan aan de in art. 25 lid 2 WOR neergelegde plicht de ondernemingsraad in staat te stellen wezenlijke invloed op besluitvorming uit te oefenen. De wetsgeschiedenis zou steun bieden voor die benadering.3 Ook in het arrest van het Hof Amsterdam in de PUEM-zaak4 en in de Heuga-beschikking van de Ondernemingskamer5 zagen Bartman/Dorresteijn aanknopingspunten voor hun benadering. Het beroep op de wetsgeschiedenis en de beide Hof-uitspraken overtuigen niet. Noch in de betreffende passage uit de wetsgeschiedenis noch in de twee uitspraken wordt toegerekend omdat sprake is van een concernverhouding, maar wordt toegerekend in een situatie waarin sprake is van een concernverhouding. De concernrechtelijke benadering is destijds reeds verworpen door onder meer Honée6 en Maeijer,7 die daar tegen inbrachten dat deze leidt tot een min of meer automatische toerekening van besluiten die geen steun vindt in het vennootschapsrecht. Dat ben ik met hen eens. Daar komt bij dat de benadering het gevaar in zich heeft dat de ondernemingsraad te vroeg om advies gevraagd moet worden, nl. op een moment dat het besluit nog onvoldoende uitgekristalliseerd is om al aan te kunnen geven wat de te verwachten gevolgen zijn.