5.2.1.5 Ava-bevoegdheid, adviesrecht en toerekening

In par. 3.3.2.2.1 kwam de feitelijke afdwingbaarheid van aanwijzingen en instructies van de algemene vergadering van aandeelhouders ter sprake. Ik noemde in dat verband onder meer de Hoge Raad arresten inzake Ogem,1 Mast Holding2 en Sobi/Hurks.3 Naarmate die afdwingbaarheid groter wordt, en dat is wat we in de vennootschapsrechtelijke praktijk zien, zal het bestuur van de dochter zich daaraan moeilijker kunnen onttrekken. Met de recente wijziging van art. 2:239 lid 4 BW is de afdwingbaarheid, waar het de besloten vennootschap betreft, versterkt, of zo men wil: geformaliseerd. De statuten kunnen de algemene vergadering van aandeelhouders thans de bevoegdheid toekennen het bestuur concrete instructies te geven die het bestuur zal hebben uit te voeren, tenzij het belang van de vennootschap zich daartegen verzet. Het bestuur mag de instructies niet slaafs navolgen, het dient een zelfstandige belangenafweging uit te voeren. In concernverhoudingen zal zij de instructies van de moeder als aandeelhouder dienen te toetsen aan het belang van de dochtervennootschap.4 Duidelijk is dat het belang van de moeder een zwaarder gewicht in de schaal legt dan voorheen. De tenzij-bepaling strekt er namelijk slechts toe te voorkomen dat het bestuur zich uitsluitend laat leiden door het belang van de moeder.5

De mate waarin besluiten van de algemene vergadering afdwingbaar zijn, kan niet zonder gevolgen blijven voor het moment waarop de ondernemingsraad door de ondernemer in de gelegenheid gesteld dient te worden een advies uit te brengen. Bij een ‘gewone’ aanwijzing, zoals we die in de zaak Howson-Algraphy zien,6 is dat in principe het moment waarop het bestuur van de vennootschap tot besluitvorming overgaat. Dat ligt anders indien de algemene vergadering van aandeelhouders het bestuur een concrete aanwijzing in de zin van art. 2:239 lid 4 BW geeft. Deze zou er bijvoorbeeld in kunnen bestaan een duurzame samenwerking met een derde aan te gaan, of de zeggenschap over een andere onderneming over te nemen. Gegeven de verplichting het advies van de ondernemingsraad te vragen op een zodanig tijdstip dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit (art. 25 lid 2 WOR), zal de ondernemer de raad de gelegenheid moeten bieden advies uit te brengen vóórdat de algemene vergadering een besluit neemt. Zou het voornemen van het bestuur om gevolg te geven aan de instructie het voorgenomen besluit in de zin van art. 25 lid 1 WOR zijn, dan komt dat er feitelijk op neer dat het advies van de ondernemingsraad slechts betrekking heeft op de beperkte belangenafweging die het bestuur nog heeft te maken in het kader van de beantwoording van de vraag of het belang van de vennootschap zich verzet tegen uitvoering van de instructie. Het besluit waar het eigenlijk om gaat, gegoten in de vorm van een instructie, zou dan buiten het bereik van het adviesrecht blijven. Daarmee zou afbreuk worden gedaan aan de rechten van de ondernemingsraad. Van talloze besluiten die op zich genomen niet in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en die dus door het bestuur uitgevoerd zullen moeten worden, zou dan namelijk de vraag óf het besluit wordt genomen niet meer door de ondernemingsraad beïnvloed kunnen worden.7 Evenmin zou de ondernemingsraad nog kunnen adviseren een alternatief besluit te nemen; als het belang van de vennootschap zich er niet tegen verzet, heeft het bestuur vennootschapsrechtelijk immers uit te voeren wat haar is opgedragen.

De versterking van het instructierecht heeft medezeggenschapsrechtelijk niet alleen gevolgen binnen de ondernemer die de onderneming in stand houdt. Die gevolgen kunnen zich ook voordoen indien op een hoger niveau besluiten worden genomen. Deze complicatie doet zich voor in het volgende voorbeeld. De algemene vergadering van aandeelhouders van Moeder BV besluit het bestuur op te dragen de door Moeder gehouden aandelen in Dochter BV over te dragen aan een derde. Dochter houdt een onderneming in stand waar een ondernemingsraad is ingesteld. Indien we nu aannemen dat het vennootschappelijk belang van Moeder zich niet tegen de overdracht verzet, en dat de overdracht van de aandelen in Dochter moet worden aangemerkt als een besluit in de zin van art. 25 lid 1 en onder a WOR,8 dan zou er voor de ondernemingsraad van Dochter hoegenaamd niets meer te adviseren zijn als het advies gevraagd zou worden met betrekking tot het besluit van het bestuur van Moeder om gevolg te geven aan het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. Het bestuur van Moeder is enerzijds vennootschapsrechtelijk gehouden het besluit van de algemene vergadering uit te voeren, ziet zich er anderzijds mee geconfronteerd dat zij in de verhouding tot de ondernemingsraad van Dochter medezeggenschapsrechtelijk de in art. 26 lid 5 WOR bedoelde afweging van alle belangen nog zal moeten maken.

De verdeling van vennootschappelijke bevoegdheden stond er in de zaak Howson- Algraphy aan in de weg dat het besluit van de Engelse moeder had te gelden als een besluit van de Nederlandse dochter. Dit roept de vraag op of een andere verdeling van bevoegdheden bij de dochter tot gevolg zou kunnen hebben dat het besluit van de moeder wél aan de dochter toegerekend zou moeten worden. Deze andere verdeling zou hierin kunnen bestaan dat de bevoegdheid het besluit te nemen niet bij het bestuur maar bij de algemene vergadering van aandeelhouders van de dochter berust.9 Een variant is dat de bevoegdheid weliswaar nog steeds bij het bestuur berust, maar dat de statuten de algemene vergadering van aandeelhouders de bevoegdheid toekennen het bestuur instructies in de zin van art. 2:239 lid 4 BW te geven. Uitgangspunt is dat in beide gevallen heeft te gelden dat het besluit van de algemene vergadering het besluit in de zin van art. 25 WOR is. Voor het antwoord op de vraag of het daaraan voorafgaande besluit van de moeder toegerekend zou kunnen worden, zijn de uitspraak van de president Rechtbank Utrecht in eerste aanleg en het arrest van het Hof Amsterdam in appèl in de PUEM-zaak de moeite meer dan waard.10 De provincie Utrecht, grootaandeelhouder met een doorslaggevende invloed op het beleid van PUEM NV,11 is voornemens om met de gemeente Utrecht een Gemeenschappelijke Regeling op te richten, waarin de provinciale en de gemeentelijke energiedistributiebedrijven zullen worden ingebracht. Uit het vonnis in eerste aanleg blijkt dat de algemene vergadering van aandeelhouders van PUEM, ongeacht de wijze waarop de inbreng gestalte zal krijgen, op grond van haar statuten bij de besluitvorming betrokken zal moeten worden. Het ligt in de bedoeling de ondernemingsraad om advies te vragen voordat die algemene vergadering een besluit neemt. Als de veruit grootste aandeelhouder in PUEM, de provincie, zich echter voordien reeds jegens de gemeente heeft verplicht om op een bepaalde wijze haar stemrecht uit te oefenen in die algemene vergadering, dan kan die aandeelhouder, zo overweegt de president terecht, bij de uitoefening van zijn stemrecht onvoldoende rekening houden met het advies van de ondernemingsraad. De ondernemingsraad had dus in de gelegenheid gesteld moeten worden een advies uit te brengen voordat de provincie een besluit nam met betrekking tot de uitoefening van zijn stemrecht. Het heeft er de schijn van dat PUEMin hoger beroep als nieuw argument heeft aangevoerd dat het besluit van Provinciale Staten niet als een besluit van PUEMals ondernemer in de zin van art. 25 lid WOR kan gelden. Van een dergelijk besluit zou slechts sprake zijn indien (1) het is genomen door één van haar organen of (2) indien het besluit van Provinciale Staten aan haar kan worden toegerekend (r.o. 4.6). Bij de verwerping van dit verweer door het Hof herkennen we de twee varianten:

Na de overweging dat de provincie een doorslaggevende zeggenschap in PUEM heeft, komt het Hof tot de conclusie dat de president terecht heeft geoordeeld dat het voorstel van Gedeputeerde Staten aan Provinciale Staten een voorgenomen besluit is als bedoeld in art. 25 lid 1 en onder a WOR. De ondernemingsraad had derhalve voorafgaand aan het besluit van Provinciale Staten in de gelegenheid gesteld moeten worden advies uit te brengen over dat voorstel. Dit oordeel van het hof lijkt op het eerste oog kort door de bocht. Waar het natuurlijk op aan komt is de vraag of en in hoeverre de algemene vergadering van aandeelhouders van de dochter-ondernemer (PUEM) het advies van de ondernemingsraad nog bij haar besluit zal (kunnen) betrekken. Zoals gezegd, de mogelijkheid daartoe, en daarom is het zo relevant kennis te nemen van het vonnis in eerste aanleg, bestond in het onderhavige geval niet of nauwelijks. De provincie had zich immers ten opzichte van de fusiepartner verbonden in de algemene vergadering van aandeelhouders van PUEM haar stem ten faveure van de fusie uit te brengen, indien Provinciale Staten haar goedkeuring daaraan zou hebben gehecht; besluitvorming in de algemene vergadering zou dus nog slechts een formaliteit zijn. Dát nu maakt dat het besluit van Provinciale Staten voor toepassing van art. 25 WOR aan PUEM toegerekend moet worden, en dat de ondernemingsraad dus eerder bij de besluitvorming betrokken had moeten worden dan op het moment van besluitvorming binnen PUEM zelf.

Plaatsen we de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders in een breder perspectief, dan is, indien die algemene vergadering bevoegd is het art. 25 WOR-besluit te nemen, de opstelling van de moeder bepalender voor de toerekening dan wanneer het WOR-besluit door het bestuur van de dochter wordt genomen. Wil zij toerekening vermijden, dan doet de moeder er verstandig aan daadwerkelijk open te staan voor een uitwisseling van standpunten, alvorens zij, al dan niet formeel met de uitoefening van haar stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders, een WOR-besluit neemt. Geeft zij er blijk van dat sprake is van een besluit dat zij als aandeelhouder nog slechts zal formaliseren,15 dan zal de dochter-ondernemer zich niet op het standpunt kunnen stellen dat het adviesrecht van haar ondernemingsraad pas aan de orde is bij een besluit van haar aandeelhoudersvergadering. Een beroep op Howson-Algraphy gaat in dat geval niet op: het advies dient te worden gevraagd over het besluit van de moeder, en niet over dat van de algemene vergadering van aandeelhouders of van het bestuur van de dochter. De versterking van het vennootschappelijke instructierecht van de algemene vergadering van aandeelhouders leidt dus niet alleen tot een vervroeging van het moment waarop medezeggenschapsrechtelijk een besluit wordt genomen,16 deze versterking kan ook tot gevolg hebben dat een besluit van de moeder eerder aan de dochter zal moeten worden toegerekend.