5.2.1.4 Rechtstreeks ingrijpen

Als het gaat om een correctie op de vennootschapsrechtelijke benadering, dan verdient met name de eerste voorwaarde nadere bespreking. In concernverband is sprake van talloze besluiten die relevant zijn voor de vennootschappen op een lager niveau dan dat waarop het besluit wordt genomen. Van vennootschappelijke besluitvorming binnen de dochter(s) is dan nog geen sprake. Of dan voor toepassing van de WOR sprake is van rechtstreeks ingrijpen in de door die vennootschappen in stand gehouden ondernemingen, of van besluiten die daarop specifiek betrekking hebben, hangt af van de omstandigheden van het geval. In deze paragraaf zal ik ingaan op het ‘rechtstreekse ingrijpen’, in par. 5.2.1.6 komt het ‘specifiek betrekking hebben op’ aan de orde. Ik begin met een algemene opmerking. Bij het zoeken naar het antwoord op de vraag of in een concrete situatie sprake is van een besluit dat rechtstreeks in de onderneming ingrijpt, doet men er goed aan verder te kijken dan wat ik zou willen noemen het ‘formele’ besluit, dat wil zeggen het besluit dat wordt gepresenteerd. Minstens zo relevant voor toepassing van art. 25 WOR is het ‘materiële’ besluit, dat wil zeggen het besluit dat opdoemt wanneer men als het ware door het formele besluit heen kijkt.1 We zullen zien dat het vaak dit materiële besluit is dat rechtstreeks in de onderneming ingrijpt.

Om een goed beeld te krijgen van het begrip rechtstreeks ingrijpen, zet ik een aantal OK-beschikkingen waar in dit verband vaak naar wordt verwezen op een rijtje,2 te beginnen met die inzake Honeywell.3 Bij Honeywell Emmen worden CVI-kleppen en andere regelapparatuur voor gasgestookte CV-ketels en boilers ontwikkeld en gefabriceerd. Bij de productie wordt gebruik gemaakt van zogenaamde OPF-cellen. In augustus 2007 wordt de ondernemingsraad van Honeywell Emmen meegedeeld dat het Europese management heeft besloten om twee nieuwe OPF-cellen te plaatsen bij de vestiging van Honeywell in Brno, Tsjechië. De ondernemingsraad ziet in het besluit tot plaatsing van cellen in Brno een besluit tot inkrimping van de werkzaamheden van de onderneming, nu het aandeel van Honeywell Emmen in de totale productiecapaciteit van Honeywell afneemt van 100 tot 87%. Hoewel de Ondernemingskamer dit laatste op zich met de ondernemingsraad eens is, volgt hij de bestuurder in diens betoog dat het besluit niet leidt tot een reductie van de werkgelegenheid, noch tot een wijziging van het productievolume of de productiecapaciteit in absolute zin in de onderneming in Emmen. In absolute zin verandert daar met de plaatsing van de nieuwe cellen in Tsjechië niets; het besluit grijpt derhalve niet in noch werkt het anderszins door in de door Honeywell Emmen in stand gehouden onderneming. De plaatsing zou er bijvoorbeeld toe kunnen dienen te voorzien in de toegenomen vraag naar CV-ketels en boilers binnen Europa.

In de OK-beschikking inzake Shell Research4 lag dat anders. Het betrof een besluit van Shell International Research Maatschappij BV (‘SIRM’) tot vaststelling van het R&D-budget voor het jaar 1987 van een groot aantal laboratoria van het Shell concern. Tot die laboratoria behoorde het KESPL-laboratorium, een van de twee door Shell Research BV (‘SR’) in stand gehouden ondernemingen.5 De vaststelling van het budget door SIRM kwam voor het KESPL-laboratorium neer op een reductie van 20% ten opzichte van het budget voor 1986. Als direct gevolg hiervan zou de bezetting in manjaren in 1987 met zo’n 10% inkrimpen. Het formele besluit tot reductie van het budget moeten we dus materieel kwalificeren als een besluit tot inkrimping van de onderneming. Er van uit gaande dat het het KESPL-laboratorium niet vrij staat onderzoek uit te voeren voor partijen buiten het Shell-concern, wordt met de vaststelling van het onderzoeksbudget namelijk per definitie en tevens de omvang van de werkzaamheden van de onderneming vastgesteld. Weliswaar spreekt de Ondernemingskamer niet met zoveel woorden van een besluit dat rechtstreeks ingrijpt, de mededeling van de bestuurder van SR ‘het gepresenteerde programma in uitvoering te zullen nemen’ geeft treffend aan wat daaronder verstaan moet worden: het besluit de werkzaamheden van de onderneming in te krimpen was door SIRM genomen, het hoefde door SR alleen nog maar uitgevoerd te worden. De bestuurder geeft er blijk van dat hij geen ruimte heeft om op basis van een eigenstandige afweging tot een ander besluit te komen.

Bij de toerekening van het besluit van SIRM aan SR kende de Ondernemingskamer groot gewicht toe aan het feit dat het bestuur van SR een wezenlijke inbreng had bij de totstandkoming daarvan, en daarmee in feit instemde. Op die motivering valt het nodige af te dingen. In navolging van onder meer Duk,6 Rood7 en Maeijer,8 meen ik dat bij vergaande betrokkenheid van (het bestuur van) de ondernemer, gebruik van de techniek van toerekening niet nodig is om rechten van de ondernemingsraad te waarborgen. Betrokkenheid van (het bestuur van) de ondernemer rechtvaardigt de stelling dat hij het besluit (mede) zélf heeft genomen. Dat de Ondernemingskamer betrokkenheid (inmiddels) niet meer nodig acht om een besluit toe te kunnen rekenen, lees ik ook in de zojuist genoemde Honeywell-beschikking van de Ondernemingskamer:

Daar komt nog iets anders bij. Wie, zoals Ingelse,10 nog steeds meent dat uit de beschikking inzake Shell Research volgt dat medeverantwoordelijkheid in de vorm van betrokkenheid een voorwaarde is om een besluit te kunnen toerekenen, zal met behulp van andere technieken moeten bewerkstelligen dat besluiten die zonder betrokkenheid van (het bestuur van) de dochter tot stand komen, aan het adviesrecht van de ondernemingsraad onderworpen zijn. Ingelse doet dat met een beroep op mede-ondernemerschap in de zin van de Hoge Raad beschikkingen inzake de gemeentelijke herindeling Haaglanden en de opheffing van het Waterschap Polderdistrict Betuwe.11 Uit die beschikkingen zou blijken dat, om van mede-ondernemerschap te kunnen spreken, volstaat dat de derde stelselmatig de mogelijkheid heeft om invloed in de ondernemer uit te oefenen. Niet nodig zou zijn dat die invloed daadwerkelijk wordt uitgeoefend. Ik lees dat niet in de beschikkingen. In par. 5.2.2 zal ik daar uitgebreider op in gaan. Ik volsta op deze plaats met de opmerking dat mede-ondernemerschap niet bewerkstelligt dat een besluit adviesplichtig wordt, maar dat daarmee slechts wordt bereikt dat een derde naast de ondernemer in rechte betrokken kan worden.

Er loert, indien betrokkenheid van (het bestuur van) een dochter mede bepalend is voor het antwoord op de vraag of een besluit van de moeder aan de dochter moet worden toegerekend, nog een ander het gevaar om de hoek. Ik sluit niet uit dat moedervennootschappen zich terughoudend zullen opstellen met het betrekken van (bestuurders van) dochtervennootschappen bij voorbereidende besluitvorming, om daarmee te voorkomen dat hun besluit moet worden toegerekend. Daarmee houden zij de ondernemingsraad op afstand van de besluitvorming en van de eigen belangenafweging die zij in het kader van de voorbereidende besluitvorming maken.12 Het niet betrekken van (het bestuur van) een dochtervennootschap bij besluitvorming die haar direct aangaat, werkt dan contraproductief. Dat lijkt mij niet in het belang van de dochter, dat van haar door de ondernemingsraad vertegenwoordigde werknemers daaronder begrepen. Juist het stadium van besluitvorming bij de moeder, al betreft dat nog slechts aanwijzingen, leent zich immers bij uitstek voor het uitoefenen van invloed op aanwijzingen die betrekking hebben op de onderneming.

In de moeilijk leesbare13 OK-beschikking FNV Ledenservice I14 betoogde de ondernemingsraad dat de keuze met betrekking tot de toekomstige strategie die de ondernemer op 21 mei 2002 kenbaar maakte, een door hem genomen besluit, inhoudende een reductie van de personeelsformatie met 45%, betrof waarover de raad geen advies was gevraagd. Die keuze was ingegeven door de opzegging door FNV Bondgenoten, in juni 2000, van de met FNV Ledenservice bestaande overeenkomst van dienstverlening, die goed was voor zo’n 75% van de omzet van FNV Ledenservice. De Ondernemingskamer oordeelde dat de ondernemingsraad onvoldoende feiten en omstandigheden had gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat de mededeling van 21 mei er blijk van gaf dat de ondernemer zelf een besluit had genomen. Hij volgde de ondernemer in diens betoog dat de mededeling van 21 mei slechts de grondslag voor toekomstige beraadslaging en besluitvorming betrof. Vervolgens (zo lees ik althans overweging 3.4 van de OK-beschikking) kwam de Ondernemingskamer toe aan de vraag of de mededeling van 21 mei dan misschien blijk gaf van een besluit van FNV Bondgenoten terzake waarvan FNV Bondgenoten kon worden beschouwd als medeondernemer. Omdat ik medeondernemerschap als een gekwalificeerde vorm van toerekening beschouw,15 spreekt de Ondernemingskamer zich hiermee ook uit over toerekening. De Ondernemingskamer wees het beroep op medeondernemerschap af. Voor die afwijzing kan ik, mede in het licht van het feit dat FNV Bondgenoten een jaar later wél als medeondernemer werd gekwalificeerd,16 geen andere steekhoudende reden zien dan dat ‘de overeenkomst van dienstverlening … kan … worden opgezegd en … dat het besluit om bepaalde vormen van dienstverlening aan leden van de aangesloten bonden niet meer uit te besteden aan FNV Ledenservice, niet naar zijn aard een besluit is dat binnen de sfeer van de aan de organen van FNV Ledenservice toekomende bevoegdheden valt’ (overweging 3.6 slot).17 Nu valt op die laatste constatering wellicht niet veel af te dingen, in de relatie van FNV Bondgenoten met FNV Ledenservice ging het vanzelfsprekend niet om het besluit van FNV Bondgenoten de dienstverlening aan haar leden niet meer uit te besteden aan FNV Ledenservice, maar om het besluit haar overeenkomst van dienstverlening met FNV Ledenservice op te zeggen.18 Gezien de commerciële afhankelijkheid van FNV Ledenservice van de met FNV Bondgenoten gesloten overeenkomst,19 valt het ‘formele’ besluit van FNV Bondgenoten van juni 2000 tot opzegging van de dienstverleningsovereenkomst aan te merken als een ‘materieel’ besluit tot een belangrijke inkrimping van de werkzaamheden van de onderneming van FNV Ledenservice.20 Met het opzeggen van de overeenkomst grijpt FNV Bondgenoten wel degelijk rechtstreeks in de onderneming van FNV Ledenservice in,21 en dus is aan dát element van toerekening voldaan. De ondernemingsraad had dan ook tegen het besluit van juni 2000 beroep kunnen (en wellicht moeten) instellen.

Zowel in de zaak Shell Research als in FNV Ledenservice I werd, met de vaststelling van het onderzoeksbudget resp. met de opzegging van de overeenkomst van dienstverlening, het besluit genomen de werkzaamheden van de onderneming in belangrijke mate in te krimpen. Dit besluit was een gegeven,22 de ondernemingsraad zou nog slechts over (uitvoerings)modaliteiten kunnen adviseren. In FNV Ledenservice I zou het besluit hooguit geheel of gedeeltelijk ongedaan gemaakt kunnen worden door een nieuwe overeenkomst te sluiten. In de zaak die leidde tot de OK-beschikking NS Reizigers.23 viel nog wel iets te besluiten, maar had of nam (het bestuur van) de ondernemer NS Reizigers geen vrijheid om van het besluit van de aandeelhouder af te wijken. Het ging om een besluit van NV Nederlandse Spoorwegen, de grootmoeder van NS Reizigers, om NS Reizigers niet mee te laten dingen naar een concessie voor de exploitatie van de spoorlijn Zutphen-Hengelo- Oldenzaal. Dit traject werd ten tijde van het besluit door NS Reizigers geëxploiteerd. Besluiten met betrekking tot deelname aan aanbestedingen werden op holdingniveau (NV Nederlandse Spoorwegen) en in groepsverband genomen, en het bestuur van een 100% dochter als NS Reizigers kon zich niet aan dergelijke beslissingen onttrekken. Dat de Ondernemingskamer (indirect) moeder NV Nederlandse Spoorwegen aanmerkte als medeondernemer kan niet anders betekenen dan dat de Ondernemingskamer van oordeel was dat NV Nederlandse Spoorwegen met haar besluit NS Reizigers niet te laten inschrijven op de concessie rechtstreeks had ingegrepen in de onderneming van NS Reizigers.24 Volgens de Ondernemingskamer was sprake van een besluit als bedoeld in art. 25 lid 1 en sub d WOR.25

Van eenzelfde besluit was sprake in de zaak FNV Ledenservice II,26 het vervolg op de zojuist besproken zaak FNV Ledenservice I. In Ledenservice II het ging om een besluit tot opheffing van FNV Ledenservice en tot beëindiging van haar activiteiten. 27 De Ondernemingskamer nam, zoals hij dat overigens ook al in zijn eerdere beschikking had gedaan, tot uitgangspunt dat de – feitelijke – invloed van FNV Bondgenoten en FNV Bouw op (het beleid van) FNV Ledenservice onmiskenbaar groot was, en dat FNV Ledenservice in belangrijke mate (dat wil zeggen voor zo’n 95% van zijn omzet) van FNV Bondgenoten en FNV Bouw afhankelijk was.28 Daar kwam thans en in afwijking van de eerdere uitspraak bij dat FNV Bondgenoten en FNV Bouw met zoveel woorden de positie betrokken29 dat FNV Ledenservice niet langer kon blijven voortbestaan. FNV Ledenservice legde zich – al dan niet van harte – neer bij de door haar kennelijk als onvermijdelijk ervaren beëindiging van haar werkzaamheden. Daarmee hebben, zo concludeert de Ondernemingskamer, FNV Bondgenoten en FNV Bouw ‘zo niet de iure dan in ieder geval de facto en voor FNV Ledenservice onvermijdelijk het besluit … genomen FNV Ledenservice op te heffen en haar organisatie in de hare over te doen gaan’30De rechtstreekse ingreep komt tot uiting in de kwalificatie ‘als onvermijdelijk ervaren’. Deze duidt er op dat (het bestuur van) de ondernemer geen vrijheid heeft of geen vrijheid neemt van het besluit af te wijken. Ook Van het Kaar31 en Sprengers32 zien in het handelen van FNV Bondgenoten en FNV Bouw een rechtstreeks ingrijpen.

In de Publitec-beschikking zien we eveneens een (bestuur van een) ondernemer die geen enkele vrijheid heeft of neemt om van een besluit van de moeder af te wijken, en die het zonder meer uitvoert.33 Bij Publitec B.V., dat deel uitmaakt van het internationale concern VNU World Directories Inc., zijn 61 personen werkzaam, tot 1 februari 2004 allen in dienst van Gouden Gids BV, dat behoort tot hetzelfde concern. In december 2003 worden de werknemers van De Gouden Gids, waaronder degenen die bij Publitec gedetacheerd zijn, er van in kennis gesteld dat VNU World Directories een zogenaamd Operational Improvement Plan heeft vastgesteld. Als gevolg daarvan zal naar verwachting het aantal functies binnen Publitec met 5 tot 6 afnemen, binnen Gouden Gids met ongeveer 21. Begin februari (alle voordien vanuit De gouden Gids gedetacheerde werknemers zijn dan inmiddels bij Publitec in dienst getreden) vangt Publitec aan met de uitvoering van het Plan: zij zegt 6 werknemers ontslag aan. Daarop stelt de inmiddels ingestelde ondernemingsraad beroep in tegen het besluit tot vaststelling van het Plan. De ondernemer betwist dat sprake is van een adviesplichtig besluit. Het gaat naar zijn zeggen slechts om individuele ontslagzaken. De Ondernemingskamer passeert dit verweer. Er is sprake van een besluit dat, gegeven de opstelling van het bestuur van Publitec, rechtstreeks leidt tot een belangrijke inkrimping van de werkzaamheden van de onderneming. Het besluit moet dan ook ‘voor doeleinden van medezeggenschap’ aan Publitec worden toegerekend.