11.4 De bevindingen

[410] De eerste twee scenario’s zijn geen geldend recht. Er is geen rangorde gevonden tussen de onmiddellijke voorziening en de contractuele verplichting van de rechtspersoon. De wetgever heeft geen aanwijzingen over een rangorde gegeven. De eigenschap van de onmiddellijke voorziening, dat deze door een rechterlijke beslissing ontstaat, geeft haar geen prioriteit boven de contractuele verplichting. Uit procesrechtelijke regels kan evenmin een rangorde worden afgeleid. De afstemmingsregel, die voorschrijft dat de gewone burgerlijke voorzieningenrechter zijn oordeel afstemt op een eerder oordeel van de bodemrechter, brengt geen voorrang mee van de contractuele verplichting op de onmiddellijke voorziening. De verplichting uit een arbeidsovereenkomst tot het betalen van loon prevaleert niet boven de onmiddellijke voorziening.

[411] Het derde scenario is geldend recht. Het hangt af van de rechtspositie van de wederpartij of de rechtspersoon nadeel ondervindt van de onmiddellijke voorziening die conflicteert met zijn contractuele verplichting. Die rechtspositie wordt, in geval van twijfel of dispuut daarover, uiteindelijk bindend vastgesteld door de bevoegde rechter. De Ondernemingskamer is niet de bevoegde rechter. De bevoegde rechter oordeelt op grond van het recht dat toepasselijk is op de overeenkomst tussen de rechtspersoon en de wederpartij. Het oordeel van de bevoegde rechter is voor de Ondernemingskamer een bron van informatie over de rechtspositie van de wederpartij. Als de onmiddellijke voorziening wordt getroffen, is er meestal (nog) geen oordeel van een bevoegde rechter voorhanden. De Ondernemingskamer dient zich dan te verdiepen in een mogelijk toekomstig oordeel van een bevoegde rechter. Daarvoor heeft zij informatie nodig over het toepasselijke recht. Haar mogelijkheden om inzicht te verwerven in toepasselijk vreemd recht of toepasselijke arbitrale regelingen zijn beperkt. Daardoor blijven de rechtspositie van de wederpartij en diens proceskansen mogelijk onderbelicht.

[412] De omstandigheid dat de onmiddellijke voorziening door een rechter in het leven wordt geroepen, doet naar Nederlands recht op zichzelf niet af aan de rechtspositie van de wederpartij. Deze kan, als de rechtspersoon zijn verbintenis niet nakomt wegens een onmiddellijke voorziening, in beginsel nakoming vorderen, verrekenen met een eigen schuld, de imprévision regeling inroepen, een eigen verplichting opschorten, schadevergoeding vorderen, en de overeenkomst, waarvan de verbintenis deel uitmaakt, ontbinden.

Ik heb betoogd dat de nakomingsvordering gedurende de looptijd van onmiddellijke voorziening naar Nederlands recht geen succes behoort te hebben. De bedoeling van de wetgever bij de onmiddellijke voorziening verzet zich tegen toewijzing van de nakomingsvordering. Toewijzing, waardoor de contractuele verplichting de facto voorrang krijgt, is strijdig met het derde scenario. Nakomingsvorderingen, beoordeeld naar Angelsaksische rechtsstelsels, zullen waarschijnlijk slechts bij uitzondering worden toegewezen, omdat in Angelsaksische stelsels schadevergoeding de hoofdregel is.

De wederpartij kan verrekenen zonder tussenkomst van een rechter. De Ondernemingskamer kan verrekening door de wederpartij niet verhinderen. Verrekening van verbintenissen uit aandelentransacties kan nadelig uitwerken voor de rechtspersoon. Aan het beoogde gunstige effect van een onmiddellijke voorziening, die ingrijpt in een aandelentransactie, kan daardoor worden afgedaan.

De effectiviteit van een onmiddellijke voorziening die nakoming van een verplichting verbiedt, kan afnemen bij verrekening door de wederpartij van een eigen vordering en in geval van toewijzing van een nakomingsvordering.

Van een beroep op de imprévision regeling door de wederpartij valt geen nadelig effect op de uitwerking van de onmiddellijke voorziening te verwachten.

De wederpartij kan, als hij bevoegd is tot opschorting, een eigen verplichting opschorten zonder tussenkomst van een rechter. De Ondernemingskamer heeft geen invloed op opschorting door de wederpartij. Het positieve effect van een onmiddellijke voorziening die inbreuk maakt op een aandelentransactie, kan worden aangetast door opschorting door de wederpartij.

Een succesvolle schadevergoedingsvordering van de wederpartij levert de rechtspersoon financieel nadeel op. Daardoor kan de onmiddellijke voorziening die de schadevordering uitlokt, per saldo negatief uitwerken op de rechtspersoon. De schadevordering heeft geen succes als de rechtspersoon een beroep op overmacht heeft. Hij heeft een beroep op overmacht als hij geen schuld aan de tekortkoming door de onmiddellijke voorziening heeft én de onmiddellijke voorziening niet voor zijn risico komt. Schuld van de rechtspersoon aan onmiddellijke voorzieningen bij aandelentransacties is onderzocht. Aandacht is besteed aan het voorkomen van een enquête en van onmiddellijke voorzieningen, het beleid van de rechtspersoon ten aanzien van haar (verkochte) dochter, besluitvorming door de rechtspersoon over verkoop van aandelen en over samenwerkingsovereenkomsten, en (processuele) handelingen van de rechtspersoon die leiden tot opheffing van de onmiddellijke voorziening. Schuld kan in het geval van aandelentransacties bij uitzondering ontbreken. Het risico voor een onmiddellijke voorziening kan onder omstandigheden verschuiven van de rechtspersoon naar zijn wederpartij. De verschuiving van risico is mogelijk als de onmiddellijke voorziening inbreuk maakt op een bezoldigingsverplichting tegenover een bestuurder, die het gebrekkige beleid, dat de onmiddellijke voorziening uitlokt, kent of heeft beïnvloed of er verantwoordelijk voor is. Een geslaagd beroep op overmacht door de rechtspersoon moet als een zeldzaamheid worden beschouwd.

Als een overeenkomst wordt ontbonden omdat de rechtspersoon zijn verplichting wegens een onmiddellijke voorziening niet nakomt, ontvangt de rechtspersoon de prestatie van de wederpartij niet. Dat kan voor de rechtspersoon zo bezwaarlijk zijn, dat het gunstige effect van de onmiddellijke voorziening er niet tegenop weegt.

[413] De aard, het doel en de verschijningsvormen van de onmiddellijke voorzieningen die ingrijpen in bezoldigingsverplichtingen van de rechtspersoon, zijn afzonderlijk belicht. Het onderzoek gaf daartoe aanleiding en heeft tot de volgende inzichten geleid.

De Ondernemingskamer heeft de bevoegdheid om de bezoldigingsverplichting van de rechtspersoon aan te tasten. Beslissingen over bezoldigingsverplichtingen gaan over de rechtspositie van de rechtspersoon en de rechtspositie van degene die aanspraak heeft op bezoldiging. De Ondernemingskamer dient die rechtsposities ondubbelzinnig vast te stellen. Ingrepen in de bezoldiging voldoen slechts onder uitzonderlijke omstandigheden aan de criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Deugdelijke motivering van de maatregelen is nodig. Daarmee wordt ten eerste inzichtelijk dat de getroffen onmiddellijke voorziening aan de criteria voldoet. Ten tweede kan secure motivering de gewone burgerlijke rechter argumenten opleveren voor afwijzing van een vordering tot nakoming van de bezoldigingsverplichting. Ten derde kan de motivering aanknopingspunten bieden voor verdeling van het risico voor de onmiddellijke voorziening in geval van een beroep op overmacht door de rechtspersoon.

[414] Ten slotte geeft het onderzoek nog aanleiding tot de volgende observaties.

De bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen is ruim genoeg om de effectiviteit van de enquêteprocedure te dienen. Aanvullende wetgeving is niet nodig.

De bevindingen van dit onderzoek kunnen nuttig zijn voor de Ondernemingskamer, als zij een conflicterende onmiddellijke voorziening wil treffen. Deze kunnen ook nuttig zijn voor de gewone burgerlijke rechter, als deze oordeelt over vorderingen wegens niet-nakoming van contractuele verplichtingen in verband met een onmiddellijke voorziening. Voor de rechtspersoon en andere procespartijen kunnen de bevindingen behulpzaam zijn bij het afstemmen van hun proceshouding en mogelijk bij het inrichten van contracten.