III.6.3.3 Voorwaardelijke ouderlijke boedelverdeling

De ouderlijke boedelverdeling (art. 4:1167 oud BW) was een in het oude erfrecht veel voorkomende uiterste wilsbeschikking waarbij de erflater de nalatenschap verdeelde, doorgaans op een wijze dat zijn echtgenoot alle tot de nalatenschap behorende goederen kreeg toebedeeld en zijn kinderen slechts een (veelal tot het overlijden van de langstlevende echtgenoot niet-opeisbare) vordering in geld wegens onderbedeling op hun langstlevende ouder. De ouderlijke boedelverdeling behoefde overigens niet alle goederen te omvatten, maar kon ook betrekking hebben op een gedeelte van de nalatenschap.1 Door het overlijden van erflater sorteerde de ouderlijke boedelverdeling goederenrechtelijk effect. Een levering was niet vereist.2

De ouderlijke boedelverdeling past thans niet binnen het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen (vgl. paragraaf 1.3.2.4 en 2.2.3). Art. 79 Overgangswet brengt niettemin mee dat een onder het oude erfrecht gemaakte ouderlijke boedelverdeling wordt geëerbiedigd.3 De praktijk kan dus nog steeds met de ouderlijke boedelverdeling worden geconfronteerd.4

In het kader van wilsdelegatie is het interessant om de ouderlijke boedelverdeling aan te halen, omdat de Hoge Raad heeft goedgekeurd dat de werking van deze uiterste wilsbeschikking afhankelijk kan worden gemaakt van andermans wil. De ouderlijke boedelverdeling kon met andere woorden een voorwaardelijk karakter krijgen, doordat de erflater aan anderen de bevoegdheid kon geven om de ouderlijke boedelverdeling geheel of gedeeltelijk ongedaan te maken. Dit ongedaan maken betrof alleen de verdeling. Aan de erfdelen werd zodoende niet getornd. Ik verwijs voor de toelaatbaarheid van de voorwaardelijke ouderlijke boedelverdeling naar HR 17 januari 1996, BNB 1996/1125 en HR 5 november 1997, BNB 1998/86 waarin door de erflater bij uiterste wil een ouderlijke boedelverdeling was gemaakt ten behoeve van de echtgenote onder de bepaling dat de erfgenamen (de echtgenote en kinderen) in onderling overleg resp. eenstemmig een andere verdeling konden overeenkomen. Dit werd mogelijk gemaakt door aan de ouderlijke boedelverdeling een clausule toe te voegen als:

De inhoud van de ouderlijke boedelverdeling was hierbij door de erflater in volledigheid bepaald. Erflater had immers aangegeven wie de erfgenamen waren, voor welke erfdelen zij de erfgenamen waren én hoe de nalatenschap moest worden verdeeld, te weten een ouderlijke boedelverdeling. Maar door de toevoeging ‘tenzij mijn echtgenote en mijn afstammelingen […] een andere verdeling wensen’, was de werking van deze ouderlijke boedelverdeling afhankelijk gemaakt van de wil van de echtgenote en afstammelingen. Het Hof vatte de ‘tenzij-clausule’ op als een ontbindende voorwaarde:

Zo uitdrukkelijk laat de Hoge Raad zich hier volgens Perrick en Luijten niet over uit.9 Wat merkt de Hoge Raad dan op?

De Hoge Raad spreekt van ‘voorwaarden en voorzieningen’. Volgens Perrick en Luijten hoeft het hier niet te gaan om een ‘voorwaarde’ als bedoeld in art. 3:38 BW en art. 4:935 oud BW (vgl. art. 4:45 lid 1 eerste zin BW). Bij voorwaarden kan huns inziens ook worden gedacht aan de meer neutrale betekenis van ‘bepalingen’ die erflater aan zijn testeervrijheid zou mogen verbinden.11 Dat de Hoge Raad naast ‘voorwaarden’ ook de wat vagere term ‘voorzieningen’,12 gebruikt, zou deze gedachte kunnen ondersteunen. Maar wat maakt het verschil voor de vraag naar de toelaatbaarheid van wilsafhankelijke beschikkingen, of met ‘voorwaarde’ een voorwaarde als bedoeld in art. 3:38 BW jo. 4:935 oud BW wordt bedoeld of een voorwaarde in de algemenere betekenis van ‘bepalingen’? De Hoge Raad heeft toch immers in zijn arrest duidelijk gemaakt dat erflater sowieso dergelijke wilsafhankelijke voorwaarden, al dan niet in de zin van bepalingen, aan een uiterste wilsbeschikking kan verbinden. En wel op grond van erflaters testeervrijheid. Rechtsom (via art. 3:38 BW) of linksom (via het beginsel van de testeervrijheid) is het zodoende mogelijk om wilsafhankelijke voorwaarden in de uiterste wil op te nemen. Volgens Perrick is de vraag wat de Hoge Raad bedoelt met ‘voorwaarden’ evenwel van belang om twee redenen:

Deze laatste vraag beantwoordt hij al vrij snel ontkennend.14 Voor wat de eerste vraag betreft: deze lijkt volgens Perrick van belang te zijn in verband met de opmerking van A-G Moltmaker dat als men aanneemt dat de ‘tenzij-clausule’ een ontbindende voorwaarde inhoudt, deze geen potestatieve voorwaarde kan zijn.15 De potestatieve voorwaarde ziet, zoals ik in paragraaf 6.4 nader zal toelichten, immers enkel op het ontstaan van een verbintenis ofwel op de opschortende variant.16 De voorwaarde mag niet in strijd zijn met het wezen van de verbintenis (en wanneer men de leer van de potestatieve voorwaarde doortrekt naar het erfrecht, met het wezen van de uiterste wilsbeschikking). Bij een zogenoemde ontbindende potestatieve voorwaarde is hiervan geen sprake, omdat de uiterste wilsbeschikking dan wel tot stand komt. Ook dit licht ik nader toe in paragraaf 6.4. De opmerking omtrent ‘de vraag wat in de opvatting dat de ‘tenzij-clausule’ een ontbindende voorwaarde is de gevolgen zijn voor een potestatieve voorwaarde’, wordt door Perrick overigens gemaakt in verband met een ‘tenzij-clausule’ die inhoudt dat uitsluitend de langstlevende de ouderlijke boedelverdeling binnen een bepaalde termijn na erflaters overlijden mag afwijzen.17 Het ligt dan uitsluitend in de macht van één persoon of de ouderlijke boedelverdeling werking heeft of niet. Is dit bezwaarlijk?

De staatssecretaris wijst in zijn beroepschrift in cassatie erop dat het voor de beantwoording van de vraag of de voorwaardelijke ouderlijke boedelverdeling geoorloofd is, niet uitmaakt of de clausule de bevoegdheid uitsluitend toekent aan de langstlevende echtgenoot dan wel aan de gezamenlijke erfgenamen. Het gaat erom of de door erflater gemaakte ouderlijke boedelverdeling afhankelijk mag zijn van andermans wil.18 Ook A-G Moltmaker onderschrijft in zijn conclusie dit standpunt.19 Zoals ik zojuist al opmerkte heeft de Hoge Raad in zijn arrest expliciet goedgekeurd dat erflater wilsafhankelijke voorwaarden (resp. bepalingen) aan zijn uiterste wilsbeschikking kan verbinden, en wel op grond van zijn testeervrijheid.20 Ik zie vanuit dit gezichtspunt dan ook geen verschil tussen een wilsafhankelijke voorwaarde, die afhankelijk is gemaakt van de wil van meerdere personen en een wilsafhankeljke voorwaarde, die uitsluitend afhankelijk is gemaakt van de wil van één persoon. Er bestaat mijns inziens enkel een verschil met betrekking tot de mate van onzekerheid ten aanzien van de toekomstige gebeurtenis. Een voorwaarde (resp. bepaling) die inhoudt dat de beschikking afhankelijk is van de wil van meerdere personen zal een grotere onzekerheid mee kunnen brengen (zullen alle ‘willen’ dezelfde kant opwijzen?), dan een voorwaarde (resp. bepaling) die inhoudt dat de beschikking slechts afhankelijk is van de wil van één persoon. Mijns inziens blijft echter, hoe men het ook draait of keert, in beide gevallen sprake van een toekomstige onzekere gebeurtenis. Ik wil de ‘tenzij-clausule’ dan ook aanmerken als een ontbindende voorwaarde, weliswaar eentje met een wilsafhankelijk element. Kan erflater aan zijn uiterste wilsbeschikking ook een opschortende voorwaarde mét een wilsafhankelijk element verbinden? Ofwel hoe verhoudt het leerstuk van de potestatieve voorwaarde zich tot het erfrecht? Hierop ga ik hierna nader in.