3.4.2.2 Het aanvangsmoment van de klachttermijn van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW

De wetgever heeft bij art. 6:89 BW centraal gesteld dat de schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en indien dit niet het geval blijkt te zijn, de schuldeiser dat eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt.1 Als de schuldeiser voor de levering al een gelegenheid tot inspectie krijgt, zal hij in de regel terstond voor de aflevering over enige ontdekte gebreken moeten klagen.2 Voor art. 7:23 lid 1 BW geldt, zolang geen sprake is van een consumentenkoop, in essentie hetzelfde.3 Hieruit volgt dat de onderzoeksplicht bij art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW meer centraal staat voor de bepaling van het aanvangsmoment van de klachttermijn dan bij de bepaling van het aanvangsmoment van de korte verjaringstermijn.

Opmerking verdient evenwel dat de Hoge Raad een aantal belangrijke nuances aanbrengt op de onderzoeksplicht in het kader van de wettelijke klachtplichten. In dit kader zijn het arrest Pouw/Visser en de februari-arresten van de Hoge Raad uit 2013 van belang.4 In de februari-arresten gaat het telkens om casus in de bancaire zorgplichtsfeer, waarbij de betreffende hoven tweemaal een klachtplichtberoep van de bank honoreren, welke oordelen de Hoge Raad vernietigt,5 en een keer een klachtplichtberoep van de bank verwerpen, welk oordeel de Hoge Raad in stand laat.6

Met name het door de Hoge Raad als een overzichtsarrest ingestoken Van de Steeg/Rabobank maakt de rol van de onderzoeksplicht bij de bepaling van het aanvangsmoment van de klachttermijn duidelijk. In de eerste plaats overweegt de Hoge Raad in dat arrest dat zijn eerder geformuleerde gezichtspunten met betrekking tot art. 7:23 lid 1 BW van overeenkomstige toepassing zijn op art. 6:89 BW.7 Dat brengt onder meer mee dat ook voor art. 6:89 BW geldt dat de onderzoeks- en klachtplicht niet los kunnen worden gezien van de aard van de prestatie en de overige omstandigheden van het geval, omdat daarvan afhankelijk is wat de schuldeiser kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de schuldenaar mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de schuldeiser op grond van de inhoud van de overeenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de schuldeiser in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de schuldenaar gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. Bij dit alles is volgens de Hoge Raad in belangrijke mate medebepalend of de belangen van de schuldenaar zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de schuldeiser hem niet kan worden tegengeworpen.8 De Hoge Raad voegt daar specifiek ten aanzien van art. 6:89 BW nog het volgende aan toe:

Ten aanzien van beleggingsadviesrelaties tussen banken en particuliere cliënten overweegt de Hoge Raad vervolgens nog dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte hoeft te zijn van het bestaan van de bancaire zorgplicht en hij er bovendien vanuit mag gaan dat de bank die zorgplicht naleeft, zodat daarom op de cliënt niet snel een onderzoeks- of klachtplicht rust. Daarachter gaat de gedachte schuil dat de bank bij beleggingsadviesrelaties heeft te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een dergelijke professionaliteit en deskundigheid ontbreken. De enkele omstandigheid dat de belegging verlieslatend is, vormt bovendien onvoldoende grond voor de cliënt om te veronderstellen dat de bank zijn zorgplicht heeft geschonden, zodat de cliënt daar onderzoek naar moet doen. Zodra de cliënt wel een onderzoeks- of klachtplicht heeft, dient hem ook nog eens een ruime termijn voor beraad te worden gegund, terwijl bij de beoordeling van het klachtplichtberoep van de bank groot gewicht toekomt aan de vraag of de bank nadeel heeft geleden als gevolg van het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd:

De Hoge Raad relativeert de onderzoeksplicht dus vooral bij ongelijkwaardige partijverhoudingen in termen van kennisasymmetrie en bij geruststellende mededelingen van de schuldenaar. Daarbij is volgens de Hoge Raad van ‘groot gewicht’ en ‘in belangrijke mate medebepalend’ in hoeverre de belangen van de schuldenaar daadwerkelijk zijn geschaad.11 Niettemin blijft overeind dat de onderzoeksplicht in het kader van de wettelijke klachtplichten doorgaans een grotere rol lijkt te hebben dan in het kader van de korte verjaringstermijnen.12 Zoals gezegd past dat mijns inziens bij het Obliegenheit-karakter van de klachtplichten. Art. 6:89 BW behelst, anders dan de korte verjaringstermijnen, daadwerkelijk een sanctie op de plicht jegens de schuldenaar in actie te komen zodra de schuldeiser bekend is of behoort te zijn met een gebrek met het oog op het belang van de schuldenaar (zie par. 2.4.4 en 2.6.1 hiervoor). In het kader van deze consistentieplicht mag van de schuldeiser worden verwacht dat hij de prestatie van zijn wederpartij naargelang de omstandigheden op deugdelijkheid onderzoekt. Bij verjaring ligt dat anders: de schuldeiser mag zich weliswaar niet van den domme houden, maar in beginsel rust op hem geen onderzoeksplicht.

Voor het overige komt het wetenschapsvereiste voor de bepaling van de aanvang van de klachttermijn overeen met het wetenschapsvereiste voor de aanvang van de korte verjaringstermijn. Volgens de vaste rechtspraaklijn in het kader van art. 7:23 lid 1 BW, die dus van overeenkomstige toepassing is op art. 6:89 BW, hoeft geen sprake te zijn van een absolute zekerheid bij de koper dat de verkoper tekort is geschoten, maar is vereist dat de koper er ‘met een voldoende mate van waarschijnlijkheid’ vanuit moet kunnen gaan dat de geleverde prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt.13 In het kader van de korte verjaringstermijn spreekt de Hoge Raad van ‘voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn’, dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon.14 Weliswaar gebruikt de Hoge Raad bij de klachtplicht consequent het woord ‘waarschijnlijkheid’ en bij de korte verjaringstermijn het woord ‘zekerheid’, maar daar lijken geen wezenlijke inhoudelijke verschillen mee te zijn beoogd. Dat de lat op dit punt ook bij de klachtplichten vrij hoog ligt, wordt geïllustreerd door het arrest van de Hoge Raad van 15 februari 2019 in het kader van art. 7:23 lid 1 BW.15 In die zaak overweegt de Hoge Raad dat de consument-koper van het betreffende paard na de eerste behandelingen daarvan door de dierenarts in 2013 nog geen klachtplicht had, anders dan het hof had aangenomen. De Hoge Raad laat, overigens in afwijking van de voorafgaande conclusie van A-G Wissink, de cassatieklacht van de koper met de strekking dat het hof onvoldoende is ingegaan op de stelling van de koper dat de door hem gestelde non-conformiteit van het paard pas duidelijk werd bij een later onderzoek door de dierenarts van de bij de aankoop gemaakte keuringsfoto’s van het paard slagen.16

Zoals ik in par. 3.4.2.1 hiervoor al constateerde, is de Hoge Raad in het kader van art. 6:89 BW en 7:23 lid 1 BW sinds de februari-arresten van 2013 de opvatting toegedaan dat de schuldeiser pas een klachtplicht heeft zodra hij bekend is met het feit dat de bank een juridische zorgplicht jegens hem heeft.17 In dit verband wordt een gebrek aan juridische kennis de schuldeiser dus niet tegengeworpen. Sinds het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2020 bestaan ook op dit punt geen wezenlijke verschillen meer tussen de bepaling van het aanvangsmoment van de korte verjaringstermijn en de bepaling van het aanvangsmoment van de wettelijke klachtplichten.