4.3.3.4.1 Inleiding

Als de overheid weet of behoort te weten van een bestaande aantasting en zij bevoegd is een of meer (bepaalde) concrete handelingen te verrichten ter beëindiging van die aantasting, moet beoordeeld worden of zij die (bepaalde) concrete handeling(en) ook inderdaad moet verrichten.

Ten aanzien van de positieve verplichting om concrete handelingen te verrichten ter voorkoming van toekomstige aantastingen heeft het ehrm overwogen dat zij uitgelegd moet worden op een manier die geen ‘onmogelijke of disproportionele last’ (‘impossible or disproportionate burden’) op de overheid legt.1 In de rechtspraak van het ehrm over de positieve verplichting om concrete handelingen te verrichten ter beëindiging van bestaande aantastingen komt een verwijzing naar het criterium van de onmogelijke of disproportionele last nauwelijks voor.2 Hetzelfde geldt voor de verwijzing naar de ‘operational choices which must be made in terms of priorities and resources’.3 Deze verwijzing komt in de rechtspraak over de positieve verplichting om concrete handelingen te verrichten ter voorkoming van toekomstige aantastingen vaak terug, maar nauwelijks in de rechtspraak over de positieve verplichting om concrete handelingen te verrichten ter beëindiging van bestaande aantastingen.4 Bij de positieve verplichting om concrete handelingen te verrichten ter voorkoming van toekomstige aantastingen spreekt het ehrm bovendien vaak, zo niet altijd, van ‘measures (…) which, judged reasonably, might have been expected’.5 Deze formulering komt in zaken over de positieve verplichting om concrete handelingen te verrichten ter beëindiging van bestaande aantastingen niet of nauwelijks voor.

In de rechtspraak over de positieve verplichting om concrete handelingen te verrichten ter beëindiging van bestaande aantastingen gebruikt het ehrm meestal andere formuleringen. In deze rechtspraak spreekt het ehrm doorgaans van ‘reasonable and appropriate measures’ en een tot stand te brengen ‘fair balance’.6 Dit komt mijns inziens evenwel op hetzelfde neer als de genoemde verwijzingen en formuleringen in de rechtspraak over de positieve verplichting om concrete handelingen te verrichten ter voorkoming van toekomstige aantastingen. Uiteindelijk komen alle verwijzingen en formuleringen erop neer dat een ‘fair balance’ gevonden moet worden tussen de door de concrete handelingen te beschermen belangen van een of meer burgers enerzijds en de belangen van derden en de overheid anderzijds.

De beoordeling of de overheid een of meer (bepaalde) concrete handeling( en) moet verrichten moet derhalve plaatsvinden aan de hand van een belangenafweging. Hieronder worden enkele omstandigheden en gezichtspunten (hierna tezamen ook wel aangeduid als ‘factoren’) besproken die bij die belangenafweging een rol (kunnen) spelen.