II.3.3.3 Toetsing van het voorschrift zelf

In Duitsland toetst de rechter – net als in de Verenigde Staten1 – eerst het voorschrift zelf. Hij beoordeelt pas de rechtmatigheid van de toepassing van het voorschrift als hij het voorschrift zelf voor rechtmatig houdt. Verschillende gebreken kunnen in die eerste fase van deze getrapte wijze van toetsing aan het licht komen, bijvoorbeeld dat de verkeerde wetgever het voorschrift heeft vastgesteld of dat de wetgever bij de vaststelling van de wet het proportionaliteitsbeginsel niet in acht heeft genomen. Toetsing van het voorschrift zelf komt met enige regelmaat voor in de jurisprudentie van het Bundesverfassungsgericht.2

Ten tweede kan het Hof soms niet de toepassing van een voorschrift toetsen, omdat degene die het geschil bij het Hof aanhangig heeft gemaakt door (de toepassing van) het gewraakte voorschrift niet rechtstreeks in zijn belangen wordt aangetast, zoals in de abstrakte Normenkontrolle mogelijk is.3 In zo’n geval is er geen te beoordelen concrete toepassing van het voorschrift, waardoor het Hof alleen het voorschrift zelf kan toetsen. Sommige auteurs betreuren dat het Hof in die gevallen bevoegd is tot toetsing. Zo schrijft Henke dat die wijze van toetsing het grote nadeel heeft, dat de rechter niet geconfronteerd wordt ‘mit der lebendigen Wirklichkeit des einzelnen Falles’;4 een nadeel dat ook het Amerikaanse Hooggerechtshof erkent.5

Andere critici van de bevoegdheid van het Hof om wettelijke voorschriften te toetsen zonder dat aan de toetsingsvraag een concrete belangenaantasting ten grondslag ligt, baseren zich op de trias. Zij menen dat het Hof niet aan geschilbeslechting doet wanneer het die toetsingsbevoegdheid toepast. Het beslechten van geschillen is volgens hen echter een essentieel onderdeel van de rechterlijke functie. De bevoegdheid die het Hof in die gevallen uitoefent is daardoor geen rechterlijke bevoegdheid.6 Andere bestrijden dat weer. Volgens hen beslecht het Hof ook een geschil als aan de toetsingsvraag geen concrete belangenaantasting ten grondslag ligt. Zo’n geschil heeft echter een ‘bijzonder’ karakter. Zo schrijft Stern: ‘[B]ei der Normenkontrolle [ist] der Sachsverhalt kein tatsächliches Geschehnis, sondern ein Rechtssatz’.7 Op die wijze wordt de toetsingsbevoegdheid van het Hof ook in die bijzondere gevallen verenigd met de rechterlijke functie.