5.7.3 Toepassing in Nederland

224. Van belang voor de vraag welke eisen aan nationaalrechtelijke remedies kunnen worden gesteld, is dat uit de Rechtsbeschermingsrichtlijnen met zoveel woorden volgt dat de rechter in kort geding de bevoegdheid moet hebben om een besluit van een aanbestedende dienst op te schorten of te doen opschorten. Voorts moet de bevoegdheid bestaan om besluiten nietig te (doen) verklaren. Het begrip ‘nietig verklaren’ in art. 2 lid 1 sub b van de rechtsbeschermingsrichtlijnen moet niet letterlijk worden genomen. Een voorzieningenrechter zal reeds door de aard van het kort geding een besluit van een aanbestedende dienst niet snel ‘nietig verklaren’ of vernietigen. Het is bij de uitvoering van richtlijnen echter het resultaat dat telt.1 Waar het om gaat is dat een handeling van een aanbestedende dienst die in strijd is met het aanbestedingsrechtelijk kader ongedaan wordt gemaakt en geen (verdere) schade veroorzaakt. Een door de voorzieningenrechter uitgesproken verbod om aan een gunningsvoornemen gevolg te geven bereikt hetzelfde resultaat als een nietigheid van dat voornemen en voldoet daarom aan de eisen die de Richtlijn stelt.

225. In de praktijk van het aanbestedingsrecht is te zien dat het rechterlijk bevel en verbod een grote rol spelen. Bij schending van de aanbestedingsrechtelijke voorschriften door een aanbestedende dienst is sprake van een schending van een rechtsplicht die door (of op vordering van) de belanghebbende voorkomen of beëindigd moet kunnen worden voordat daadwerkelijk schade optreedt.2 Als het nationale recht niet al zou hebben voorzien in de bevoegdheid van de rechter tot het geven van een bevel of een verbod, zouden de Rechtsbeschermingsrichtlijnen ertoe hebben gedwongen die bevoegdheid op een bepaalde manier te creëren of aan te nemen.

226. Vorderingen in kort geding strekken er veelal toe dat in enige vorm een verbod tot het sluiten van een overeenkomst wordt uitgesproken of een bevel tot het staken van de aanbestedingsprocedure. Ook komen vorderingen voor die ertoe strekken dat de aanbestedende dienst wordt bevolen tot herbeoordeling van de inschrijvingen over te gaan of tot heraanbesteding indien de aanbestedende dienst de opdracht alsnog zou willen gunnen.3 Dat zijn allemaal varianten die er in de kern op neerkomen dat aan afgewezen inschrijver alsnog in aanmerking komt voor de opdracht en wel in een stadium waarin de opdracht nog niet vergeven is.

227. Een vraag die in de nationale jurisprudentie heeft gespeeld is of er ook nadat een overeenkomst was gesloten, door de rechter in die reeds gesloten overeenkomst kon worden ingegrepen. Die vraag speelde met name in hoger beroep omdat de aanbestedende dienst gehouden is het oordeel van de rechter in eerste aanleg af te wachten.4 Nadat een afgewezen inschrijver door de voorzieningenrechter in het ongelijk is gesteld, staat het de aanbestedende dienst echter vrij de overeenkomst te sluiten. Indien een gerechtshof in hoger beroep tot een ander oordeel komt, is er een nieuwe situatie ontstaan ten opzichte van de situatie waarover de voorzieningenrechter had te oordelen. Wanneer uitsluitend door de bril van de effectieve rechtsbescherming naar die nieuwe situatie wordt gekeken, zou de conclusie kunnen luiden dat het een aanbestedende dienst verboden zou kunnen worden de reeds gesloten overeenkomst (verder) uit te voeren en alsnog met de afgewezen inschrijver in zee te gaan. Alleen dan immers krijgt de afgewezen inschrijver waar hij recht op heeft, te weten de opdracht. Wanneer ook door de bril van de rechtszekerheid naar de situatie wordt gekeken ontstaat een wat genuanceerder beeld. Opdrachtgever en opdrachtnemer moeten op enig moment ook weten waar zij aan toe zijn en het doorkruisen van een reeds gesloten overeenkomst draagt daar niet aan bij. Door de hoven in Nederland werden uiteenlopende lijnen gevolgd.

228. De Hoge Raad heeft de vraag of er in een gesloten overeenkomst nog kan worden ingegrepen beantwoord in het Xafax-arrest.5 Van belang voor die vraag is dat in art. 2 quinquies van de (Wijzigings)richtlijn is bepaald in welke gevallen een overeenkomst onverbindend moet worden verklaard. In andere gevallen dan voorzien in dit artikel, is het volgens art. 2 lid 7 van de Richtlijn aan het nationale recht overgelaten welke mogelijkheden er zijn om op te komen tegen een reeds gesloten gunningsbeslissing. Art. 2 quinquies van de Richtlijn is geïmplementeerd in art. 4.15 Aw 2012. De vraag die voorlag kwam er daarom in de kern op neer of buiten de gevallen bedoeld in art. 4.15 Aw 2012 voor de rechter de mogelijkheid bestaat om een aanbestedende dienst te verplichten een reeds gesloten overeenkomst niet verder uit te voeren. De Hoge Raad heeft die vraag ontkennend beantwoord. Daartoe stelde hij voorop dat de vraag door het nationale recht moet worden beantwoord. Noch in de Wira noch in de Aw 2012 is hierover een bepaling opgenomen. Uit de toelichting op art. 8 Wira heeft de Hoge Raad echter afgeleid dat door de nationale wetgever is beoogd dat de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aw 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW. Dat betekent dat de rechter niet de mogelijkheid heeft om, nadat een overeenkomst is gesloten, wegens schending van de regels van het aanbestedingsrecht een aanbestedende dienst te bevelen de uitvoering van de overeenkomst te staken.6