2.2.1 De taak van de rvb en de rvc

De taak van de rvb en de rvc is juridisch niet volledig uitgekristalliseerd. De rvb is behoudens beperkingen volgens de statuten belast met het besturen van de vennootschap (art. 2:129/239 lid 1 BW). Maar wat betekent dit nu in de praktijk? De precieze bestuurstaak hangt af van de aard van de vennootschap, de omstandigheden waarin de vennootschap opereert, de statuten en reglementen van de vennootschap en de feitelijke activiteiten van de vennootschap.1 Net als onder het Wetboek van Koophandel 1929 (WvK 1929) gaat het ook tegenwoordig om leidinggeven,2 het vertegenwoordigen van de rechtspersoon (art. 2:130/240 BW), het beheer van de activa, het voeren van een degelijke administratie (zie onder andere art. 2:10 BW), het tijdig opmaken van de jaarrekening en het bestuursverslag (art. 2:101/210 BW), het uitvoeren van besluiten van organen, het bijeenroepen van de Algemene Vergadering (art. 2:109/219 BW) en het naleven van statuten en wetten. De rvb dient bovendien in samenspraak met de rvc een strategie te ontwikkelen.3 Daarbij schenkt de rvb bijzondere aandacht aan de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap,4 de lange termijn waardecreatie, het vennootschappelijk belang5 en de cultuur van de vennootschap.6 Bij statuten kan de bevoegdheid van de rvb worden beperkt of worden uitgebreid, voor zover dwingende wetsbepalingen zich hiertegen niet verzetten.

De meerhoofdige rvb is als collectief verantwoordelijk voor de uitoefening van de bestuurstaak (art. 2:9 BW). Dit betekent niet zozeer dat de rvb elke taak gezamenlijk moet uitvoeren, maar wel dat beslissingen van de rvb tot stand komen door middel van collectieve besluitvorming en de uitkomst is van overleg en een (impliciete) stemming van de rvb.7 In ieder geval moet elke bestuurder de mogelijkheid krijgen aan dit overleg deel te nemen.8 Het collegiale meerhoofdige bestuur stamt nog uit de VOC tijd. De Heren XVII nam als hoogste bestuursorgaan van de VOC gezamenlijk besluiten. De verschillende vestigingen van de VOC voerden deze besluiten vervolgens uit.9 In het herzieningsvoorstel van het WvK 1871 en het WvK 1929 is de collectiviteitsgedachte eveneens te vinden. Art. 26 WvK 1929 verwoordt dat de bestuurders jegens de vennootschap verantwoordelijk zijn voor een behoorlijke taakuitoefening, als een ‘goed huisvader’. De toelichting benadrukt dat deze verantwoordelijkheid bij het college als geheel berust en niet bij de afzonderlijke leden.10

Bestuurders zijn gezamenlijk verantwoordelijk voor alle taken en de uitvoering dan wel niet-uitvoering daarvan. De bevoegdheden die de wet, statuten of de praktijk aan de rvb opdragen, komen toe aan de rvb gezamenlijk en niet aan iedere bestuurder afzonderlijk. Dit bepaalde de Hoge Raad al in 1936 en is terug te vinden in art. 1692 oud BW.11 De ratio achter deze historische keuze is eenvoudig. Het voorkomt dat bestuurders zodra iets mis gaat naar elkaar wijzen en zeggen ‘dat was jouw taak’ of ‘ik had geen idee wat mijn medebestuurder deed’. Bovendien verlicht het de bewijslast van de curator of andere eisers (zoals crediteuren of aandeelhouders) in een aansprakelijkheidsprocedure. Het voorkomt dat de curator of de andere eisers per individuele bestuurder moeten aantonen dat de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.12 De collectiviteitsgedachte is een waarborg tegen overhaaste beslissingen. Anderzijds kan het juist leiden tot het ‘toedekken van verantwoordelijkheden’.13

Binnen de two-tier board mogen taken wel worden verdeeld. Besluiten worden echter genomen door het hele orgaan.14 Juridisch gezien is het uitgangspunt dat een taakverdeling binnen de rvb geen afbreuk doet aan de collectieve verantwoordelijkheid, behoudens als mogelijke disculpatiegrond (art. 2:9 lid 2 BW). Bij wijziging van art. 2:9 BW door invoering van de Wet bestuur en toezicht bestond onduidelijkheid over de vraag of de opname van ‘taakverdeling’ in de wettekst zorgde voor een wijziging van de collectieve verantwoordelijkheid. Was dit nog wel het uitgangspunt, of stond de weg open naar een makkelijker beroep op taakverdeling? De wetgever gaf aan dat slechts sprake was van een codificatie van de huidige praktijk en dat geen wijziging beoogd was.15 Een taak die verdeeld is, blijft bovendien ter beschikking staan van de rvb als geheel of de rvc als geheel. Zelfs als sprake is van delegatie van de bestuurstaak.16 De betreffende bestuurder of commissaris blijft onderworpen aan het gezag van de rvb en de rvc. Zo kan de rvb instructies geven aan die specifieke bestuurder omtrent de uitoefening van zijn taak.17

Dat in de praktijk door bestuurders en commissarissen taken worden verdeeld, volgt eveneens uit mijn empirisch onderzoek. Voor de rvb antwoorden 55 respondenten bevestigend en 3 ontkennend op de vraag of binnen de rvb sprake is van een taakverdeling. Voor de rvc antwoorden 36 bevestigend en 4 ontkennend. Eén persoon geeft aan dat het verdelen van taken binnen de rvc niet de voorkeur heeft. Ondanks de taakverdeling zijn de leden van de rvb wel op de hoogte van de taakuitoefening door de ander (26 bevestigend, 2 ontkennend).18 Bij de rvc bestaat eenzelfde beeld (33 bevestigend).19 Een methode voor het op de hoogte blijven van de taakuitoefening door een andere bestuurder of commissaris is het stellen van vragen aan die bestuurder of commissaris. Zo stellen de commissarissen die niet in de auditcommissie zitten bij goedkeuring van de jaarrekening ook vragen aan de commissarissen die wel in de auditcommissie zitten. Als hier gedegen antwoorden op komen, kan daaruit worden afgeleid of de auditcommissie zijn taak goed heeft uitgevoerd. Bestuurders en commissarissen (groep 1 van de respondenten) geven aan dat zij graag vragen willen stellen om de kwestie die aan de orde is zelf te kunnen begrijpen, om te achterhalen wat de achtergrond is van bepaalde besluiten van de rvb, om een bepaald ·Fingerspitzengefühl’ te krijgen bij een onderwerp, om te zien hoe de ander reageert, om de ander op zijn vakgebied uit te dagen en om simpelweg meer informatie te verkrijgen.

Om de juiste vragen te stellen en de antwoorden te kunnen waarderen, is een zekere basiskennis van de inhoudelijke materie nodig. Alle respondenten waarmee ik hierover sprak, geven aan dat de bestuurders en commissarissen hierover beschikken (51). Aan de andere kant kan het evenzeer verhelderend werken als mensen vragen stellen over iets waar ze niet veel verstand van hebben. Kritische vragen stellen kan de status quo aan het wankelen brengen in positieve zin. Juist de blik van een niet-expert kan zaken verhelderen en vragen aan het licht brengen zoals ‘waarom doen we dit eigenlijk op deze manier?’. Bij het stellen van goede vragen kan bovendien worden gedacht aan open vragen in plaats van gesloten vragen, niet-suggestieve vragen, als-dan vragen, de vraag naar motieven en verkennende vragen.

Ondanks een taakverdeling heerst onder de respondenten het beeld dat de rvb en de rvc als collectief verantwoordelijk zijn voor het uitoefenen van hun taak (87 bevestigend, 1 ontkennend). De bestuurders worden daarbij bovendien als collectief aangesproken op de taakuitoefening (30 bevestigend, 4 ontkennend). Het merendeel van de respondenten waarmee ik sprak over de verhouding tussen collectieve verantwoordelijkheid en taakverdeling is van mening dat taakverdeling geen afbreuk doet aan de collectieve verantwoordelijkheid (23 geen afbreuk, 4 wel bij rvc; 24 geen afbreuk, 4 wel bij rvb). Sommige respondenten menen dat dit wel zou moeten meewegen in de interne verhoudingen, bijvoorbeeld bij interne aansprakelijkheid. De respondenten hebben de indruk dat bij disculpatie vooral de zittingsduur van een bestuurder of commissaris een rol speelt en niet zozeer welke taak hij had. Taakverdeling kan wel invloed hebben op disculpatie, maar disculpatie is uitzonderlijk (21 ja invloed, 8 nee geen invloed, 21 invloed maar uitzonderlijk). De lat voor disculpatie ligt hoog (35 bevestigend, 1 ontkennend). Dit komt ook omdat als het mis gaat, dit vaak betrekking heeft op de algemene lijnen waar elke bestuurder of commissaris sowieso de verantwoordelijkheid voor draagt. Zo zien 19 respondenten de financiën, in ieder geval wat betreft de hoofdlijnen, als collectieve kerntaak, 4 zien dit niet altijd zo en 3 respondenten menen dat financiën geen collectieve kerntaak is. Het overgrote deel van de respondenten heeft de overtuiging dat taakverdeling uiteindelijk geen invloed heeft op aansprakelijkheid, gelet op de collectieve verantwoordelijkheid (57 geen invloed, 9 wel).

De verhouding tussen collectieve verantwoordelijkheid, taakverdeling en disculpatie zie ik als volgt. De individuele bestuurstaak van de bestuurder bestaat uit: (1) verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken en andere zaken die op grond van wet of statuten niet kunnen worden toebedeeld aan een individuele bestuurder (bijvoorbeeld de algemene lijnen van het financiële beleid20 en de strategie21); (2) verantwoordelijkheid voor de specifieke taak die bij of krachtens wet of statuten – en reglement – aan de bestuurder zijn toebedeeld; (3) verantwoordelijkheid voor het houden van toezicht op de algemene lijnen van de taakuitoefening door de andere bestuurders.22 Onder dit laatste versta ik een vorm van horizontaal toezicht. Een van de respondenten merkt daarover op dat horizontaal toezicht zelfs efficiënter is dan verticaal toezicht, omdat de individuen bij horizontaal toezicht op hetzelfde bestuursniveau zitten. Daarmee hebben zij in theorie dezelfde anciënniteit en toegang tot informatie. Hoe meer taken de bestuurders verdelen, hoe meer horizontaal toezicht dient plaats te vinden. De precieze rol van taakverdeling binnen de aansprakelijkheid van bestuurders (en commissarissen), intern en extern, behandel ik hier niet volledig gelet op het onderwerp en doel van deze dissertatie.23 Wel merk ik op dat de taakverdeling een van de ‘concrete omstandigheden van het geval’ is die volgens Staleman/Van de Ven moet worden meegewogen bij het beoordelen van het persoonlijk ernstig verwijt van de bestuurder.24

De rvc is, naast enkele specifieke wettelijke taken, belast met het houden van toezicht op het beleid van de rvb en de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (art. 2:140/250 lid 2 BW), het geven van advies en het goedkeuren van bepaalde bestuursbesluiten.25 Daarbij richten de rvb en de rvc zich op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.26 Er wordt wel gezegd dat de rvc de rol van toezichthouder, klankbord/raadgever en werkgever vervult.27

De precieze invulling van de taak van de rvc hangt net als bij de rvb af van de aard van de vennootschap. Waar de rvc vroeger vooral controlerend toezicht uitoefende, is tegenwoordig daarnaast anticiperend toezicht gewenst.28 Respondenten (43 bevestigend, 2 ontkennend) geven aan dat de rol van de commissaris in de afgelopen – pakweg – tien jaar is veranderd. Zo wordt het voorbeeld aangehaald van de commissaris die in de lift naar de vergadering nog even zijn stukken doornam. Dat is nu niet meer voorstelbaar. De maatschappij verwacht meer van de commissaris, zowel op inhoudelijk vlak, als op het vlak van tijdsinvestering. Oorzaken die hiervoor worden aangehaald, zijn onder meer de economische crisis, de toenemende rol van externe toezichthouders in de financiële sector en de toegenomen verwachting vanuit commissarissen zelf en vanuit de maatschappij. In de literatuur wordt wel gesproken over de haalplicht van de rvc, met betrekking tot informatie vanuit de rvb, naast de brengplicht van de rvb zelf.29 De rvc dient bovendien de verkregen informatie aan te vullen met eigen waarnemingen van anderen binnen en buiten de organisatie, om zo te proberen een meer volledig beeld te schetsen van de situatie.30

De vraag ontstaat dan waar de grens ligt tussen de taak van de rvc en de taak van de rvb. Wanneer gaat het toezichthouden van de rvc op de rvb te ver en neemt zij eigenlijk plaats op de stoel van de rvb? En als de rvc twijfels heeft over het functioneren van de rvb, hoe ver mag zij dan gaan? Het stellen van ‘indringende’ vragen is zoals gezegd een belangrijk instrument, maar hoe werkt dit uit in de praktijk? De rvc heeft onder omstandigheden een bemiddelende rol in geschillen tussen de rvb en aandeelhouders,31 maar hoe de rvc deze rol precies moet inkleden in de praktijk, is niet zo evident. Ook hier bieden de formeel juridische kaders onvoldoende soelaas, en zal het gedrag in de praktijk ons meer kunnen vertellen. Hierop ga ik in par. 2.4.2 nader in.

Tot slot zij opgemerkt dat het juridisch proberen in te kaderen van de taakverdeling van bestuurders en commissarissen en welke betekenis hieraan moet worden toegekend in een eventuele aansprakelijkheidsprocedure, de lading niet dekt. Juist vanuit gedragsperspectief is een taakverdeling niet eenvoudig en is het houden van horizontaal toezicht op een ander helemaal diffuus. Hoe ver kan bestuurder X immers gaan met zijn horizontale toezicht op de taakuitoefening van bestuurder Y? Gaat hij dan niet al snel de grenzen over van die expliciete taakverdeling? En hoe zit het met de grens tussen toezichthouden en op de stoel van de bestuurder gaan zitten? En ook; is een taakverdeling nu wel zo absoluut als de taakverdeling enkel in algemene bewoordingen is omschreven? Ik kom hier nader op terug in par. 2.4.2.