7.4.3.2 Is de vergelijkingsmaatstaf een onderneming die eigendom is van inwoners van de situsstaat of een onderneming die eigendom is van inwoners van een derde staat?

Wat wordt in art. 24, lid 5, bedoeld met ‘other similar enterprises’? Zijn dit ondernemingen die worden gecontroleerd door een of meer inwoners van de situsstaat? De fiscale behandeling van een onderneming die wordt gecontroleerd door inwoners van de andere staat, wordt dan vergeleken met de behandeling van een onderneming die wordt gecontroleerd door inwoners van de situsstaat. Of wordt gedoeld op ondernemingen die worden gecontroleerd door inwoners van een derde staat?1

Deze kwestie is onlangs behandeld door de Franse rechter. In de zaak Andritz hield een Oostenrijkse moedervennootschap ongeveer 99% van de aandelen in een Franse dochtervennootschap, Andritz Sprout Bauer. De Oostenrijkse moedervennootschap had een lening verstrekt aan haar Franse dochter. Voor de belastingjaren 1991,1992 en 1993 weigerde de Franse fiscus de rente in aftrek toe te laten. De beperking zou echter niet hebben gegolden als een Franse moedervennootschap de lening had verstrekt. De Franse dochter deed daarom een beroep op art. 26, lid 3, van het oude belastingverdrag tussen Frankrijk en Oostenrijk, een bepaling die vergelijkbaar was met art. 24, lid 5, OESO-modelverdrag.2 In geschil was de betekenis van de uitdrukking ‘les autres entreprises de même nature’ in art. 26, lid 3, van het belastingverdrag. De onofficiële Engelse vertaling van deze uitdrukking luidt ‘other similar enterprises’ (conform art. 24, lid 5, OESO-modelverdrag). De Franse Hoge Raad besliste dat de Franse dochtervennootschap van een Oostenrijkse moedermaatschappij voor de toepassing van art. 26, lid 3, van het oude Frans-Oostenrijks belastingverdrag vergeleken diende te worden met een Franse dochtervennootschap van een Franse moedermaatschappij.3

Andritz Sprout Bauer had de rente wel af kunnen trekken wanneer haar aandelen waren gehouden door een Franse vennootschap. De litigieuze Franse maatregel was daarom volgens de Franse Hoge Raad in strijd met art. 26, lid 3, van het oude belastingverdrag tussen Frankrijk en Oostenrijk.

Onder het nieuwe belastingverdrag tussen Frankrijk en Oostenrijk zou de beslissing anders zijn uitgevallen. In art. 8 van het protocol bij dit belastingverdrag dat in 1993 is gesloten, is namelijk geregeld dat de bepalingen van het belastingverdrag niet kunnen verhinderen dat Frankrijk zijn nationale regels tegen onderkapitalisatie toepast.4

Een vergelijkbare kwestie was aan de orde in de zaak Société Silicon Graphics die betrekking had op een Franse dochtervennootschap waaraan leningen waren verstrekt door haar Amerikaanse moedervennootschap. De Franse fiscus bestreed de renteaftrek op grond van de nationale regels tegen onderkapitalisatie. In geschil was of deze regels in strijd waren met art. 24, lid 3, van het oude belastingverdrag tussen Frankrijk en de Verenigde Staten. Anders dan art. 24, lid 5, OESO-modelverdrag dat als vergelijkingsmaatstaf ‘other similar enterprises of the first-mentioned State’ aanwijst, was de maatstaf in art. 24, lid 3, van het oude belastingverdrag tussen Frankrijk en de Verenigde Staten ‘a corporation of that first-mentioned Contracting State carrying on the same activities, the capital of which is wholly owned by one or more residents of that first-mentioned State’. Deze bepaling liet er geen misverstand over bestaan dat een vennootschap die inwoner is van Frankrijk en waarvan de aandelen werden gehouden door inwoners van de Verenigde Staten, diende te worden vergeleken met een vennootschap die inwoner was van Frankrijk en waarvan de aandelen werden gehouden door inwoners van Frankrijk. Een lagere Franse rechter besloot dan ook dat de Franse regels tegen onderkapitalisatie in strijd waren met art. 24, lid 3, van het oude belastingverdrag tussen Frankrijk en de Verenigde Staten.5

Een voorbeeld van een bepaling die is gebaseerd op art. 24, lid 5, van het OESO-modelverdrag waarin de vergelijkingsmaatstaf een soortgelijke onderneming is waarvan het kapitaal wordt gehouden door inwoners van een derde staat, is art. XXV, lid 5, van het belastingverdrag tussen Canada en de Verenigde Staten.

Dit voorschrift refereert aan ‘other similar companies of the first-mentioned State, the capital of which is wholly or partly owned or controlled, directly or indirectly, by one or more residents of a third State’.

De Britse rechter heeft zich eveneens over deze kwestie uitgelaten. In NEC Semi-Conductors Limited and other test claimants vs. Commissioners of Inland Revenue waren de belanghebbenden vennootschappen die inwoner waren van het Verenigd Koninkrijk met moedermaatschappijen in Japan respectievelijk de Verenigde Staten. Deze dochtervennootschappen keerden dividend uit aan hun moedervennootschappen en werden als gevolg daarvan ACT verschuldigd. Wanneer de moedervennootschappen inwoner van het Verenigd Koninkrijk waren geweest had de afdracht van ACT op grond van de ‘group election’ achterwege kunnen blijven. Dit was volgens belanghebbenden strijdig met art. 25, lid 3, van het belastingverdrag tussen het Verenigd Koninkrijk en Japan respectievelijk art. 24, lid 5, van het belastingverdrag tussen het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten, bepalingen die materieel gelijk waren aan art. 24, lid 5, OESO-modelverdrag. Het High Court besliste dat met de term ‘other similar enterprises’ Britse dochterondernemingen van moedervennootschappen die inwoner waren van het Verenigd Koninkrijk werden bedoeld.6

De betekenis van de term ‘other similar enterprises’ is ook aan de orde geweest in de Nederlandse jurisprudentie. In een zaak die betrekking had op de kapitaalsbelasting oordeelde de Hoge Raad als volgt over de strekking van art. 27, lid 4, van het oude belastingverdrag tussen Nederland en Zweden, een bepaling die geheel overeenkwam met art. 24, lid 5, van het OESO-modelverdrag: ‘De strekking van art. 27, lid 4, van het Verdrag, het tegengaan van een verschil in behandeling van een in één van de staten gevestigde onderneming naar gelang het kapitaal in handen is van inwoners van de ene dan wel van de andere staat, brengt mede dat met “andere soortgelijke ondernemingen van Nederland” niet wordt gedoeld op ondernemingen gedreven door in Nederland gevestigde vennootschappen waarvan het kapitaal in het bezit is van lichamen die zijn gevestigd in een andere staat buiten Nederland dan Zweden, maar op – soortgelijke – ondernemingen gedreven door in Nederland gevestigde vennootschappen waarvan het kapitaal in het bezit is van niet in Zweden maar in Nederland gevestigde vennootschappen’.7

Ten slotte wordt ook in de non-discrimination discussion draft tot uitdrukking gebracht dat de vergelijkingsmaatstaf een onderneming is waarvan het kapitaal in het bezit is inwoners van de situsstaat: ‘The Working Group reached the conclusion that the right comparator for the purposes of paragraph 5 was a domestic enterprise owned by residents but agreed that there was no need to clarify this issue in the Commentary as long as there was no practical reason to do so.’8 Mede gelet op de jurisprudentie die hierboven is aangehaald, is dit, naar het mij voorkomt, de juiste opvatting.