Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/6.8.2:6.8.2 De kwestie Akzo – ING

Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/6.8.2

6.8.2 De kwestie Akzo – ING

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In de kwestie rondom ING en Akzo heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over deze problematiek. ING had een pandrecht op vorderingen op WKC VOF, de vrijgestelde dochtervennootschap van Akzo. ING had geen pandrecht op de 403-vorderingen op Akzo. Toen Akzo de overblijvende aansprakelijkheid wenste te beëindigen, kwam ING daar als pandhouder tegen in verzet. Akzo, stelde dat ING niet ontvankelijk was om in verzet te komen omdat ING slechts een pandrecht had op de vorderingen van WKC VOF en geen schuldeiser van WKC VOF was.1

In eerste aanleg overwoog de Rechtbank Arnhem2 als volgt:3

“5. Als pandhouder van de vorderingen van WKC VOF op Industriepark uit hoofde van de energielevering kan ING niet worden aangemerkt als “de schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt”, als bedoeld in artikel 2:404 lid 5 BW. Aan de pandhouder van een vordering komen weliswaar bevoegdheden toe die ook aan de hoofdgerechtigde tot de vordering toekomen, zoals de bevoegdheid tot inning (artikel 3:246 BW) of ter zake van de keuzebevoegdheid bij alternatieve verbintenissen (artikel 6:19 lid 3 BW), maar dit maakt hem nog niet tot die hoofdgerechtigde. Ook een redelijke wetsuitleg van “schuldeiser” in artikel 2:404 BW leidt niet tot de opvatting dat daaronder ook de pandhouder moet worden verstaan. De strekking van de aansprakelijkheidsverklaring van artikel 2:403 lid l onder f BW is immers in die zin beperkt dat zij enkel beoogt potentiële crediteuren die ingevolge de toepassing van de regeling tot vrijstelling van inrichting van de jaarrekening overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van boek 2 BW hun beslissing om al dan niet met de dochtervennootschap te contracteren niet meer op de jaarstukken van de vrijgestelde dochtervennootschap kunnen baseren, een vorm van zekerheid ter compensatie te bieden. De pandhouder ontleent aan die strekking geen belang.

6. De vraag is dan nog of een belang van ING in die zin aanwezig kan worden geacht dat het haar rechtens niet onverschillig kan zijn als de “overblijvende aansprakelijkheid” van Akzo zou komen te vervallen. Alsdan zou er immers aanleiding kunnen zijn om haar als pandhouder onder omstandigheden bevoegd te kunnen achten het recht tot verzet van de hoofdgerechtigde tegen de beëindiging van de “overblijvende aansprakelijkheid” uit te oefenen. Weliswaar kan de pandhouder zich bij uitwinning wel op aan de vordering verbonden – afhankelijke – zekerheidsrechten als pand, hypotheek en borgtocht verhalen, maar zulk een recht van verhaal komt hem, anders dan ING tijdens de mondelinge behandeling heeft betoogd, niet toe ten opzichte van een naast de hoofdschuldenaar verbonden hoofdelijk medeschuldenaar als Akzo. Daarvoor toch zou nodig zijn dat WKC VOF haar vorderingen jegens Akzo ook aan ING in pand zou hebben gegeven, hetgeen niet is gebeurd.”

Dat een 403-verklaring “enkel beoogt potentiële crediteuren die ingevolge de toepassing van de regeling tot vrijstelling van inrichting van de jaarrekening overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van boek 2 BW hun beslissing om al dan niet met de dochtervennootschap te contracteren niet meer op de jaarstukken van de vrijgestelde dochtervennootschap kunnen baseren, een vorm van zekerheid ter compensatie te bieden” is niet juist. Bestaande schuldeisers die reeds een contract met de dochtervennootschap hebben gesloten op het moment dat de dochtervennootschap wordt vrijgesteld, worden evengoed beschermd. De 403-verklaring heeft dan geen enkele invloed op de beslissing om met de dochtervennootschap te contracteren.

De overweging dat een pandhouder niet als schuldeiser kwalificeert, is een vrij strikte toepassing van de letterlijke tekst en de vraag is of dat in dit geval te prefereren valt.

De overwegingen van de rechtbank in de zesde alinea laten precies zien waar het probleem zit. Was de 403-vordering een aan de hoofdvordering gekoppeld afhankelijk recht of nevenrecht, dan had een pandhouder uit hoofde van zijn positie en zijn belang het recht gehad om in verzet te komen. Nu de 403-vordering een zelfstandig vorderingsrecht is, valt dit recht volgens de rechtbank niet te plaatsen in de ‘bundel van rechten’ die een pandhouder toekomen bij het uitoefenen van zijn pandrecht.

De rechtbank is van mening dat het noodzakelijk is dat de zelfstandige 403-vordering zelfstandig aan de pandhouder dient te worden verpand, wil de pandhouder gerechtigd zijn om de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde aan te spreken. Bijkomend voordeel is dat dit de pandgever (of een van zijn schuldeisers) belet om op eigen houtje de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde aan te spreken en zo via deze achterdeur het pandrecht op de dan verdwijnende hoofdvordering uit te hollen. De chaos in de financieringspraktijk moet compleet zijn geweest na deze uitspraak. Het was beslist geen bestendige praktijk om naast de 403-vordering tevens de 403-vordering te verpanden.

ING legt zich niet neer bij de beslissing van de rechtbank. ING gaat in hoger beroep bij de Ondernemingskamer. Door de Ondernemingskamer wordt onder andere het volgende overwogen:4

“4.9. De strekking van de “artikel 403-verklaring” is bescherming te bieden aan potentiële schuldeisers die ingevolge de toepassing van de vrijstellingsregeling als bedoeld in artikel 2:403 lid 1 BW hun beslissing om al of niet met de dochtervennootschap te contracteren niet meer op de jaarstukken van die dochter kunnen baseren. De bescherming bestaat erin dat de vennootschap die zich op vrijstelling beroept (hierna, om redenen van eenvoud, aan te duiden als: de moedervennootschap) in een bij het Handelsregister gedeponeerde verklaring heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de dochter voortvloeiende schulden. In de wet worden de aard en de rechtsgevolgen van deze hoofdelijke aansprakelijkheid niet (verder) uitgewerkt.”

Ook de Ondernemingskamer gaat voorbij aan het feit dat een 403-verklaring tevens bescherming biedt aan de groep schuldeisers die ten tijde van het deponeren van de 403-verklaring reeds een vordering op de vrijgestelde rechtspersoon hebben. Mogelijk zijn er partijen die het bestaan van een 403-verklaring laten meewegen bij de beslissing met een vennootschap te contracteren. Dat betekent niet dat dit de strekking is die achter de 403-verklaring als onderdeel van de groepsvrijstelling zit en dat de bedoeling van de partij die deze verklaring deponeerde zo kan worden uitgelegd. De wetsgeschiedenis geeft geen grond voor de aanname dat een contractspartij van de vrijgestelde rechtspersoon zijn beslissing om met deze rechtspersoon te contracteren (mede) heeft laten afhangen van het bestaan van een 403-verklaring. Een schuldeiser zou zich er naar mijn mening bewust van moeten zijn dat de 403-verklaring niet in de plaats treedt van een reguliere zekerheid die hij had kunnen bedingen en dat de vrijstellingsregeling in beginsel een tijdelijk karakter heeft. Per jaar wordt bezien of deze wordt voortgezet en de 403-verklaring kan te allen tijde worden ingetrokken. De strekking van de 403-verklaring wordt door de Ondernemingskamer op dit vlak naar mijn mening niet juist weergegeven.5 De Ondernemingskamer overweegt voorts:

“4.10. Anders dan Akzo heeft betoogd gaat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedervennootschap niet zover dat de contractant van de dochtervennootschap de moedervennootschap onmiddellijk en rechtstreeks tot nakoming kan aanspreken. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer wordt aan de door de wet beoogde bescherming van de contractant van de dochtervennootschap voldoende recht gedaan indien de moedervennootschap ten gevolge van de “artikel 403-verklaring” jegens de contractant van de dochtervennootschap komt te verkeren in een positie als had zij zich ten behoeve van de dochter, ten aanzien van de in artikel 2:403 BW genoemde schulden, jegens de contractant tot borg gesteld. Aldus beschouwd is het recht dat de contractant jegens de moedervennootschap aan artikel 2:403 BW ontleent, een afhankelijk recht als bedoeld in de artikelen 3:7 en 3:82 BW, dat, indien daartoe gronden zijn, ook door de pandhouder van de vordering uitgeoefend kan worden.”

Het is interessant om te zien hoe de Ondernemingskamer het probleem dat de rechtbank signaleerde heeft opgelost. De Ondernemingskamer besluit om de hoofdelijke aansprakelijkheid, die voortvloeit uit een 403-verklaring, een eigen karakter toe te kennen. De Ondernemingskamer zegt niet dat de aansprakelijkheid van de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde op één lijn te stellen is met borgtocht, maar wel dat deze hoofdelijke aansprakelijkheid trekken van een borgtocht heeft. Deze uitspraak is mogelijk beïnvloed door en moet worden gezien in het licht van het feitensubstraat in onderhavig geval. Het toekennen van ‘borgtochtachtige trekken’ geschiedt teneinde de pandhouder de mogelijkheid te geven om in verzet te komen tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. Uit de passage: “In de wet worden de aard en de rechtsgevolgen van deze hoofdelijke aansprakelijkheid niet (verder) uitgewerkt” blijkt dat de Ondernemingskamer de reguliere regels van hoofdelijkheid niet één op één koppelt aan de hoofdelijkheid die voortvloeit uit een 403-verklaring. Het lijkt erop dat de Ondernemingskamer deze hoofdelijkheid een afwijkend eigen (sui generis) rechtskarakter wenst toe te dichten. De Ondernemingskamer overweegt vervolgens nog het volgende:

“4.11. Alvorens het verzet tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid in te stellen heeft ING aan Industriepark en Akzo Nobel mededeling gedaan van het ten behoeve van haar gevestigde pandrecht. Hierdoor werd zij blijkens punt 6 van de pandakte bevoegd “de vordering te innen en in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen”. Voor zover zij niet reeds op grond hiervan voldoet aan de hoedanigheid van schuldeiser als bedoeld in artikel 2:404 lid 3 onder d BW, brengt een redelijke uitleg van artikel 2:404 BW, gelezen in samenhang met artikel 3:245 BW, in ieder geval met zich dat ING ter bescherming van de aan haar verpande toekomstige vorderingen verzet op de voet van artikel 2:404 lid 5 BW kan instellen. Hieraan kan de in artikel 3:245 BW vervatte eis dat de schuldeiser in het geding wordt opgeroepen niet afdoen omdat WKC ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven haar rechten uit hoofde van artikel 2:404 BW niet te willen inroepen.”

De Ondernemingskamer kent de 403-vordering niet alleen een borgtochtrechtelijk karakter toe wat de 403-vordering een afhankelijk recht maakt, hetgeen voldoende zou zijn om een pandhouder van de hoofdvordering het recht van verzet te geven. De Ondernemingskamer kent de pandhouder ook de positie van schuldeiser toe, zoals bedoeld in artikel 2:404 lid 5 BW.

Hoewel de benadering van de Ondernemingskamer wetstechnisch wat moeilijk valt in te passen, is de benadering van de Ondernemingskamer meer dogmatisch en past deze bij het karakter dat aan een 403-vordering kan worden toegedicht. De zekerheid die een rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde aan de schuldeisers van de vrijgestelde rechtspersoon verstrekt, zal door veel deelnemers aan het rechtsverkeer als een waarborg behorend bij de hoofdvordering worden gezien. Is die hoofdvordering verpand, dan zou de pandhouder zo nodig de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde moeten kunnen aanspreken om de vordering geïnd te krijgen.

Akzo Nobel gaat in cassatie. De Hoge Raad laat vervolgens geen spaan heel van de praktische benadering van de Ondernemingskamer. De Hoge Raad houdt vast aan een wetstechnische benadering. De Hoge Raad leest in de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 2:403 BW de reguliere vorm van hoofdelijkheid en ziet geen ruimte om daarin een afwijkende vorm van hoofdelijkheid te zien.6 De Hoge Raad overweegt als volgt:

“3.3 De Hoge Raad zal eerst de onderdelen 4 en 6 van het middel behandelen. Het slagen van deze onderdelen, die bestrijden dat ING in haar hoedanigheid van pandhouder kan worden aangemerkt als de schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt in de zin van art. 2:403 en 404 BW, heeft tot gevolg dat de beschikking van de Ondernemingskamer niet in stand kan blijven en de beslissing van de Rechtbank moet worden bekrachtigd, zodat de overige onderdelen geen bespreking behoeven.

3.4.1 Onderdeel 4 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de oordelen als hiervoor in 3.2 onder c en d vermeld. Een aantal van de in het onderdeel vervatte klachten treft doel op grond van het navolgende.

3.4.2 Art. 2:403 lid 1 bepaalt dat een tot een groep behorende rechtspersoon de jaarrekening niet behoeft in te richten overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van boek 2 BW, mits is voldaan aan de in het eerste lid vermelde voorwaarden. Een van deze voorwaarden – als vermeld onder f van het artikellid – is dat een andere rechtspersoon of vennootschap, in wiens jaarrekening de gegevens zijn geconsolideerd (hierna aan te duiden als de moedermaatschappij), schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon (verder te noemen de dochtermaatschappij) voortvloeiende schulden. Wat deze verklaring – waarvan de betekenis moet worden begrepen tegen de hiervoor vermelde achtergrond dat zij dient als een van de voorwaarden voor het gebruik van een geconsolideerde jaarrekening – in een concreet geval inhoudt moet worden vastgesteld door uitleg daarvan. Daarbij zal in beginsel vooral moeten worden gelet op de aard van deze verklaring, zoals hierna in 3.4.3 aangeduid. De strekking van de verklaring zoals deze volgt uit de hiervoor vermelde context van de wet, kan ook een rol spelen bij deze uitleg. Door de strekking in rov. 4.9 voorop te stellen is de Ondernemingskamer echter uitgegaan van een onjuiste maatstaf.

3.4.3 De hier bedoelde verklaring die de moedermaatschappij heeft afgelegd, is een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling op grond waarvan rechtstreeks aansprakelijkheid van de moedermaatschappij ontstaat. Anders dan de Ondernemingskamer heeft geoordeeld, kan de “contractant” jegens de moedermaatschappij geen recht ontlenen aan art. 2:403, doch uitsluitend aan de door deze gedeponeerde verklaring.

3.4.4 In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de verklaring in het onderhavige geval slechts inhoudt dat Akzo Nobel zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de uit rechtshandelingen van Industrie Park voortvloeiende schulden.

3.4.5 Nu een eenzijdige verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid niet een afhankelijk recht in het leven roept, getuigt het oordeel van de Ondernemingskamer dat het recht dat de contractant verkrijgt jegens de moedermaatschappij, een afhankelijk recht – als bedoeld in de artikelen 3:7 en 3:82 BW – is, van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4.6 Uit het voorafgaande volgt dat ook het oordeel van de Ondernemingskamer dat Akzo Nobel in een positie is komen te verkeren “als had zij zich ten behoeve van de dochter (...) jegens de contractant tot borg gesteld”, geen stand kan houden. Voor zover de Ondernemingskamer dit oordeel heeft gebaseerd op een uitleg van de door Akzo Nobel afgelegde verklaring, is haar oordeel in het licht van de bewoordingen ervan die niets omtrent borgtocht inhouden, onbegrijpelijk. Voor zover de Ondernemingskamer dit oordeel heeft gebaseerd op de strekking van art. 2:403, berust haar oordeel op een onjuiste rechtsopvatting, nu hoofdelijke aansprakelijkheid, ook in het kader van deze bepaling, niet op één lijn gesteld kan worden met borgtocht.”

Met deze overwegingen heeft de Hoge Raad duidelijk aangegeven dat er geen parallel bestaat tussen een 403-vordering en borgtocht. Ter onderbouwing van deze conclusie heeft de Hoge Raad aangegeven dat de vordering van de schuldeiser uit hoofde van een 403-verklaring op de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde niet afhankelijk is van de vordering van de schuldeiser op de vrijgestelde rechtspersoon. In artikel 3:7 BW wordt een afhankelijk recht omschreven als “een recht dat aan een ander recht zodanig verbonden is, dat het niet zonder dat andere recht kan bestaan”. Het recht waar het afhankelijke recht van afhankelijk is, wordt het hoofdrecht genoemd. Afhankelijke rechten zijn het recht van pand, hypotheek of borgtocht verbonden aan een vorderingsrecht; het recht van erfdienstbaarheid verbonden aan de eigendom van een heersend erf en een recht van mede-eigendom verbonden aan bepaalde onroerende zaken.7

Wordt gekeken naar de categorisering van afhankelijke rechten, dan valt op dat het recht van erfpacht en het recht van vruchtgebruik ook onder de voornoemde definitie van ‘afhankelijk recht’ vallen maar toch niet tot de afhankelijke rechten worden gerekend.8 Het onderscheid is dat erfpacht en vruchtgebruik niet in dezelfde hand zijn als het hoofdrecht waarvan zij afhankelijk zijn. Bij de rechten die tot de afhankelijke rechten worden gerekend, geldt dat dit wel het geval is. Tegenover afhankelijke rechten staan zelfstandige rechten. De afhankelijke rechten zijn steeds in dezelfde hand terwijl zelfstandige rechten naar hun aard steeds in verschillende handen zijn.9 Bij de rechten die tot de afhankelijke rechten worden gerekend, geldt dat dit wel het geval is. Een 403-vordering zal in beginsel wel in dezelfde hand zijn als de hoofdvordering. Afhankelijke rechten volgen het recht waaraan zij verbonden zijn, zie artikel 3:82 BW. Gaat het hoofdrecht teniet, dan gaat het afhankelijke recht ook teniet. Gaat het hoofdrecht over, dan gaat het afhankelijke recht ook mee over. Een afhankelijk recht is niet zelfstandig overdraagbaar.10

De Hoge Raad heeft in de Akzo/ING kwestie bepaald dat een 403-vordering geen afhankelijk recht is maar een zelfstandig recht. Een pandhouder komt daarom niet het recht van verzet toe zolang de zelfstandige 403-vordeing niet tevens – naast de hoofdvordering – aan dezelfde pandhouder verpand is. De Hoge Raad ziet voorts ook geen grond voor de tweede route. Een pandhouder heeft volgens de Hoge Raad niet de positie van ‘schuldeiser’ als bedoeld in artikel 2:404 lid 5 BW:

“3.5.3 Het recht van instellen van verzet op de voet van art. 2:404 lid 5 komt – in de bewoordingen van dit artikellid – toe aan “de schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt”. De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat ING niet als zodanig kan worden beschouwd.

3.5.4 Voor zover de Ondernemingskamer haar oordeel heeft gebaseerd op een “redelijke uitleg van art. 2:404” in verband met art. 3:245, getuigt haar oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. De in deze laatste bepaling bedoelde rechtsvorderingen strekken immers tot bescherming van het verpande goed. Het doen van verzet als hier bedoeld kan niet worden aangemerkt als een zodanige rechtsvordering, omdat beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid van Akzo Nobel het pandrecht van ING op de vorderingen van WKC op IndustriePark in stand laat en er geen pandrecht is gevestigd ten behoeve van ING op vorderingen van WKC op Akzo Nobel.

3.6 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de Rechtbank ING terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar verzoek, zodat de beschikking van de Rechtbank in het daartegen gerichte hoger beroep moet worden bekrachtigd. De Hoge Raad kan daarom zelf de zaak afdoen als hierna aangegeven.”

De Hoge Raad heeft ter onderbouwing van zijn standpunt aangegeven dat een houder van een pandrecht op de hoofdvordering niet als een schuldeiser in de zin van artikel 2:404 BW in verband met 3:245 BW kan kwalificeren. Artikel 3:245 BW luidt als volgt:

Artikel 3:245 BW

Tot het instellen van rechtsvorderingen tegen derden ter bescherming van het verpande goed is zowel de pandhouder als de pandgever bevoegd, mits hij zorg draagt dat de ander tijdig in het geding wordt geroepen.

De mening van de hoge Raad zou aldus kunnen worden opgevat dat artikel 3:245 BW beperkt dient te moeten worden gelezen en alleen ziet op rechtsvorderingen die betrekking hebben op het verpande goed. En het verpande goed is alleen de hoofdvordering, niet de 403-vordering.

De uitspraak van de Hoge Raad heeft tot de nodige kritische reacties geleid.11 Een uitvoeriger uiteenzetting daarvan is reeds gegeven in alinea 5.8.5.2. Samen met de ongelukkige keuze van de wetgever voor ‘hoofdelijke aansprakelijkheid’ in artikel 2:403 lid 1 sub f12 is dit arrest, waarin de hoofdelijkheid strikt wordt uitgelegd, misschien wel de voornaamste oorzaak van een groot aantal 403-problemen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.