De ex-werknemer (MSR nr. 83) 2023/5.3.1:5.3.1 De binding van ex-werknemers aan cao’s

De ex-werknemer (MSR nr. 83) 2023/5.3.1

5.3.1 De binding van ex-werknemers aan cao’s

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Zoals bekend, is de cao onderhevig aan een unieke set spelregels die is geregeld in de Wet CAO. De vraag of een ex-werknemer aan een cao kan worden gebonden, maakt juridisch nogal wat uit. Als het niet kan, is de Wet CAO voor de ex-werknemer betekenisloos en kan hij er niet aan worden gebonden, althans niet op de grond van de Wet CAO. Als het wel kan, resulteert een nieuwe, gewijzigde cao erin dat een georganiseerde ex-werknemer daaraan gebonden is omdat de cao dwingend doorwerkt (artikel 9, 12 en 13 Wet CAO), en de ongeorganiseerde ex-werknemer dient een aanbod te krijgen van de gebonden werkgever overeenkomstig de cao (artikel 14 Wet CAO).

Zoals voor meer wijzigingsroutes in dit hoofdstuk geldt, zijn er argumenten voor en tegen de vraag of een cao ook ex-werknemers moet kunnen binden. Ik heb het over zowel principiële argumenten als juridische. Als principieel argument tegen is gewezen op het feit dat een cao ongelijkheidscompensatie en het bewaren van arbeidsrust beoogt, wat alleen aan de orde kan zijn bij werknemers.1 Ook zouden ex-werknemers, anders dan werknemers, geen tot weinig wisselgeld hebben in het kader van onderhandelingen.2 Dat hangt samen met de uiteenlopende belangen die werknemers en ex-werknemers kunnen hebben, waarbij het de vraag is of vakbonden die adequaat kunnen behartigen.3 Een uitruil van arbeidsvoorwaarden in het kader van cao-onderhandelingen kan er immers in resulteren dat de ex-werknemers erop achteruit gaan en de werknemers erop vooruit. Ik behandel de belangentegenstelling in paragraaf 6.2.3 en volsta er hier mee te zeggen dat deze reëel is. Daar komt tot slot bij dat het collectieve actiewapen van ex-werknemers relatief beperkt is; staking is immers geen optie meer.4

Als principieel argument voor is genoemd dat een ex-werknemer ook na afloop van zijn arbeidsovereenkomst in een ongelijke positie verkeert ten opzichte van zijn ex-werkgever en dus behoefte heeft aan de ongelijkheidscompensatie die een cao beoogt te geven, waarbij een vakbond (mede) zijn of haar belangen behartigt.5 In de statuten van veel grote vakbonden is de belangenbehartiging van ex-werknemers onderdeel van de doelomschrijving,6 zij het dat de organisatiegraad in de leeftijd 55-65 jaar een stuk hoger ligt dan de leeftijd 65-75 jaar.7 Blijkbaar is pensionering een reden voor velen om hun lidmaatschap op te zeggen. Dat vakbonden daardoor mogelijk niet afdoende representatief zouden zijn lijkt me echter een weinig overtuigend argument, aangezien dat net zozeer voor werknemers kan gelden. Bovendien zal iedere werknemer ooit ex-werknemer worden, dus ligt eenzijdige belangenbehartiging niet voor de hand.8 Een ander belangrijk argument is dat een cao een package deal is waarbij alles met elkaar samenhangt. Dan komt het vreemd voor dat een afspraak ten aanzien van een ex-werknemer niet gewijzigd zou kunnen worden en daarmee dus het package deal-argument ondermijnt. Dat zou ook de solidariteit tussen werknemers en ex-werknemers ondermijnen;9 die solidariteit zou dan immers behoorlijk eenzijdig worden vanuit de werknemers naar de ex-werknemers toe. De ex-werknemer is dan beter af. Dit terwijl een cao per definitie tijdelijk van aard is en een ex-werknemer niet kan verwachten dat bepaalde aanspraken voor onbepaalde tijd zullen zijn.10 In het verlengde van solidariteit ligt gelijke behandeling van werknemers en ex-werknemers. Het zijn echter geen gelijke gevallen11 en het is ook geen wettelijk verboden onderscheid. Wel ontstaat mogelijk een indirect onderscheid naar leeftijd als ex-werknemers geen wijziging ondergaan en werknemers wel; bijvoorbeeld als zich onder de ex-werknemers veel gepensioneerden bevinden. Deze ongelijke behandeling zal dan objectief gerechtvaardigd moeten worden. Ook het argument dat de ex-werknemer niet kan staken is niet per definitie overtuigend; de ex-werknemer is immers tot diverse andere vormen van collectieve actie in staat, van poortblokkades tot het doen van een boycotoproep, en van demonstraties tot flash mobs.12 Tot slot kan genoemd worden dat als een ex-werknemer beschermd wordt door de algemeenverbindendverklaring van een cao, mogelijke concurrentie op postcontractuele arbeidsvoorwaarden binnen een bedrijfstak wordt voorkomen.13

Naast de principiële discussie zijn er juridische vraagtekens over de reikwijdte van de Wet CAO. Volgens artikel 1 van die wet is een cao een overeenkomst waarbij voornamelijk of uitsluitend arbeidsvoorwaarden worden geregeld tussen werkgevers(verenigingen) en werknemersverenigingen, bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen. In het verleden is door de Hoge Raad een ruime uitleg van het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ aangenomen, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, waarbij de wetgever aangaf dat beoogd is ruimte te laten voor bedingen die partijen in de toekomst via cao zouden willen regelen.14 Als het begrip zo ruim moet worden gelezen dat het iedere afspraak tussen werkgevers(verenigingen) en werknemersverenigingen omvat, wat mij juist voorkomt, dan zouden arbeidsvoorwaarden van ex-werknemers daar dus ook onder vallen.15

Daar valt tegenin te brengen dat de wetsgeschiedenis weliswaar ruimte heeft gelaten aan wat cao-partijen wensen te regelen aan arbeidsvoorwaarden, maar dit nog niets zegt over de vraag of het ook ex-werknemers kan betreffen.16 Problematischer is namelijk het andere deel van de definitie van artikel 1 Wet CAO, dat het moet gaan om arbeidsvoorwaarden ‘bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen’. Bepleit kan worden dat ex-werknemers daarmee worden uitgesloten omdat zij nu eenmaal geen arbeidsovereenkomst meer hebben. Daarmee zijn zij dus ook niet meer betrokken bij de cao in de zin van artikel 9 Wet CAO17 en kan er ook niet van een arbeidsvoorwaarde worden gesproken.18 Wat minder overtuigend vind ik het argument dat ILO-verdragen en het Europees Sociaal Handvest, als het gaat om cao’s, zich niet richten op ex-werknemers.19

Het tegendeel kan eenvoudig bepleit worden. Artikel 1 Wet CAO spreekt over ‘voornamelijk’ (wat ruimte biedt voor een ruime interpretatie), het eindigen van de arbeidsovereenkomst betekent niet dat er geen rechtsverhouding meer is, de rechten en verplichtingen van de ex-werknemers vloeien voort uit een voormalige arbeidsovereenkomst, en ex-werknemers kunnen dus prima als betrokken worden gezien in de zin van artikel 9 Wet CAO.20 In lijn met ECN kan betoogd worden dat binding aan een cao na afloop van de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet met gewijzigde hoedanigheid van partijen.21

Verder is problematisch dat de artikel 12 Wet CAO en artikel 14 Wet CAO enkel spreken over werknemers en niet over ex-werknemers, net zoals artikel 1 lid 1 Wet CAO zegt dat een cao dient te worden afgesloten met een vereniging van werknemers. Andere artikelen, zoals artikel 9 Wet CAO, noemen overigens geen van tweeën.22 Hoeveel uit dit soort bewoordingen, of het ontbreken daarvan, kan worden afgeleid is onduidelijk; de wetsgeschiedenis noemt de ex-werknemer in ieder geval niet.23 Ook wordt artikel 1 lid 2 Wet CAO nog wel eens aangehaald in het kader van deze discussie (die ziet op uitbreiding van een cao tot opdrachtovereenkomsten en aanneming van werk), omdat het een bredere reikwijdte impliceert.24

Enigszins vergelijkbare argumenten voor en tegen gelden voor de Wet AVV, die in artikel 2 ook spreekt over ‘werknemers’ en ‘arbeidsovereenkomsten’. Volgens het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring Cao-bepalingen is pensioen van algemeenverbindendverklaring uitgesloten, omdat de verplichtstelling van pensioenfondsen loopt via de Wet Bpf 2000 en de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000. Dat neemt niet weg dat er genoeg andere voor ex-werknemers van belang zijnde onderwerpen zijn die wel via de Wet AVV van toepassing kunnen worden. Het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring Cao-bepalingen noemt zelfs expliciet dat VUT- en suppletieregelingen wel algemeen verbindend kunnen worden verklaard. Dat laatste gebeurt op dit moment ook volop voor bijvoorbeeld de WW-suppletieregelingen van de Stichting Private Aanvulling WW en WGA (zie paragraaf 4.4) en regelingen voor vervroegd uittreden.25 Dat is een belangrijke aanwijzing dat een cao rechten en verplichtingen van ex-werknemers kan bevatten, maar beantwoordt op zichzelf nog niet de vraag of die rechten en verplichtingen ook na uitdiensttreding nog gewijzigd kunnen worden via cao.

Wie het weet na het lezen van deze kluwen aan argumenten, mag het zeggen. De meningen zijn diep verdeeld in voorstanders26 en tegenstanders27. De rechtspraak lijkt evenzeer verdeeld. Een duidelijke uitspraak van de Hoge Raad ontbreekt helaas vooralsnog. Er is enkel een oud arrest dat stelt dat artikel 1 Wet CAO ruimte biedt om ook andere rechtsverhoudingen dan arbeidsovereenkomsten te reguleren; in casu betrof het een werknemer in de precontractuele fase.28 Die redenering valt ook los te laten op de postcontractuele rechtsverhouding.29 In de lagere rechtspraak is een beroep op binding van ex-werknemers aan cao’s zowel afgewezen30 als toegewezen dan wel mogelijk geacht.31

Soms worden er door rechters aanvullende overwegingen bijgehaald om tot binding te concluderen, zoals of de contracterende vakbonden dezelfde zijn als waarmee een eerdere cao is gesloten,32 of dat de arbeidsvoorwaarde al bestond tijdens het dienstverband.33 In het verlengde daarvan ligt het argument dat je als ex-werknemer alleen aan een cao gebonden kan worden als je dat als werknemer ook al was. Mij lijken dat soort overwegingen niet relevant voor binding op grond van artikel 9 Wet CAO, want een grondslag daarvoor ontbreekt in de wet. Hooguit kunnen dit soort overwegingen een rol spelen bij uitleg van een incorporatiebeding; als er geen incorporatiebeding is, zijn ze irrelevant.34 Zoals bekend kan binding aan een cao ook via een incorporatiebeding tot stand komen. Dat zal dan doorgaans een beding zijn in de voormalige arbeidsovereenkomst dat postcontractuele werking toekomt, maar kan net zo goed een reglement zijn dat weer doorverwijst naar de cao35 of een andersoortige regeling met een dergelijke doorverwijzing.36 Ook de variant waar is afgesproken dat als een regeling in de cao wijzigt voor de werknemers, deze regeling eveneens wijzigt voor de ex-werknemers, is een vorm van incorporatie en kan tot gevolg hebben dat de cao doorwerkt.37 Hetzelfde is het geval bij een regeling waar de bijdrage voor ex-werknemers is gekoppeld aan die voor werknemers.38 Of een incorporatiebeding zich ook uitstrekt tot cao’s die na het einde van de arbeidsovereenkomst tot stand komen, is daarbij uiteraard een kwestie van uitleg.39 In feite gaat het hier dan om de vraag of het incorporatiebeding statisch is of wordt bij het einde van de arbeidsovereenkomst, of dynamisch is en ook nieuwe cao’s omvat. Dat is uiteraard een cruciaal verschil. In sommige zaken waar door werkgevers wordt betoogd dat de ex-werknemer is gebonden aan een cao, al dan niet op basis van een incorporatiebeding, lijkt daarbij soms een cirkelredenering te worden gehanteerd: als een cao een ex-werknemer niet kan binden, dan is het incorporatiebeding niet meer relevant.40 Onjuist lijkt mij dan ook de overweging van hof Amsterdam dat als een arbeidsovereenkomst niet meer bestaat, binding via een incorporatiebeding niet mogelijk is.41

Alles overziende zijn er dus belangrijke principiële argumenten waarom het wenselijk is dat een ex-werknemer ook aan een cao kan worden gebonden, lijken de juridische hobbels van de Wet CAO overkomelijk om die binding te realiseren en is in de lagere rechtspraak die binding ook meermaals geaccepteerd. Het is te hopen dat de Hoge Raad de praktijk hier duidelijkheid zal verschaffen. Een vervolgvraag voor de wetgever is of de ex-werknemer dan aanvullende bescherming zou moeten toekomen vanwege de genoemde principiële argumenten tegen binding aan cao’s, bijvoorbeeld door in de wet vast te leggen dat een vakbond ook de belangen van ex-werknemers evenwichtig dient te behartigen.42 Ondanks dat dit al met zoveel woorden staat in de statuten van veel vakbonden,43 zou ik daar wel een voorstander van zijn; zolang het de sociale partners maar een ruime beleidsvrijheid biedt, gelijk aan artikel 105 lid 2 Pw (zie paragraaf 6.8.3). Het moet tot de vrijheid van een vakbond horen om, alles afwegende, een belang van een ex-werknemer al dan niet te offeren voor een belang van een werknemer, of andersom; dit alles uiteraard binnen de grenzen van dwingende wetgeving (zoals artikel 20 Pw). In paragraaf 5.3.4 ga ik in op de vraag of een ex-werknemer in plaats van via de Wet CAO, gebonden kan worden aan een overeenkomst op grond van het verenigingsrecht en daarmee samenhangend het derdenbeding.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.