Sfeerovergangen in de winstsfeer (FM nr. 172) 2022/4.5.3:4.5.3 Sfeerovergang als gevolg van een wijziging van het heffingsbevoegde land als gevolg van emigratie

Sfeerovergangen in de winstsfeer (FM nr. 172) 2022/4.5.3

4.5.3 Sfeerovergang als gevolg van een wijziging van het heffingsbevoegde land als gevolg van emigratie

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Voor internationale situaties geldt dat Nederland het heffingsrecht wil behouden over waardemutaties die zijn ontstaan in de periode dat de onderneming in Nederland belastingplichtig is. Om claimverlies te voorkomen, heeft de wetgever daarom eindafrekeningen in zowel de inkomstenbelasting als in de vennootschapsbelasting opgenomen.1 Zonder deze eindafrekeningen zou Nederland het heffingsrecht (kunnen) verliezen over in Nederland opgebouwde latente winsten. Daarnaast – en daar is veel meer aandacht voor gekomen – kunnen exitheffingen niet worden gemist bij het behouden van heffingsclaims en het vermijden van internationale belastingontwijking. Zonder exitheffing zouden waardevolle immateriële activa eenvoudig kunnen worden verplaatst naar laagbelaste jurisdicties.

Wanneer de feitelijke leiding van een onderneming daarom vanuit Nederland wordt verplaatst, geldt een wettelijke eindafrekening en moet een fiscale slotbalans worden opgesteld (zie paragraaf 2.3.3.2). Ook op deze balans worden de vermogensbestanddelen gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer. Uit HR 1 maart 2013, nr. 12/01453, BNB 2013/94 blijkt dat ook partiële eindafrekening kan plaatsvinden (wanneer er na de zetelverplaatsing zaken achterblijven in Nederland). De Hoge Raad baseert dit op de gedachte dat winsten niet aan de Nederlandse heffing mogen ontkomen (het heffingsrechtcriterium) en niet op het totaalwinstbeginsel. De Hoge Raad overwoog:

‘In het licht van de hiervoor in 3.3.1 beschreven doelstelling van artikel 16 van de Wet moet deze bepaling zo worden uitgelegd dat deze ook van toepassing is in gevallen waarin ten gevolge van emigratie de binnenlandse belastingplicht eindigt, maar – doordat in Nederland een vaste inrichting achterblijft – terzelfder tijd buitenlandse belastingplicht aanvangt, voor zover in een dergelijke situatie voor de emigratie geaccumuleerde verborgen winsten – ware artikel 16 van de Wet niet van toepassing – na de emigratie aan de belastingheffing in Nederland ontsnappen. Het vorenstaande geldt dienovereenkomstig wanneer een vennootschap voor de toepassing van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting niet langer in Nederland is gevestigd. Ook dan kunnen geaccumuleerde verborgen winsten ook in de toekomst aan de belastingheffing in Nederland ontsnappen indien het desbetreffende belastingverdrag deze winsten niet aan Nederland ter heffing toewijst.’

Als gevolg van de exitheffing wordt de latente weerwaarde direct belast op het moment van de sfeerovergang. Er wordt wel uitstel van betaling verleend. Dit in tegenstelling tot de onderneming die binnenlands belastingplichtig blijft. Laatstgenoemde onderneming hoeft pas bij realisatie winst te verantwoorden. De vraag is daarom of de exitheffing bij emigratie een belemmering is van de vrijheid van vestiging en zo ja of deze gerechtvaardigd wordt.

Het HvJ EU moest deze vraag eerst beantwoorden in relatie tot particulieren die emigreerden en werden geconfronteerd met een exitheffing in verband met aandelen die hun privé-eigendom waren.

In de zaak Hughes de Lasteyrie du Saillant (HvJ EG van 11 maart 2004, zaak C-9/02) oordeelde het HvJ EU dat er sprake was van een belemmering van de vrijheid van vestiging, omdat ten eerste de belastingplichtige die zijn woonplaats wil verplaatsen minder gunstig behandeld wordt dan een persoon die zijn woonplaats behoudt en ten tweede sprake kan zijn van een belemmering als zekerheden moeten worden verstrekt voor het verkrijgen van uitstel van betaling.2 Het HvJ EU heeft echter in ditzelfde arrest ook bepaald dat voor de eerste belemmering wel een rechtvaardiging bestaat, omdat op basis van het territorialiteitsbeginsel landen het heffingsrecht over latente meerwaarde mogen behouden. Nederland mag derhalve zijn heffingsrecht behouden over hier opgebouwde waardemutaties. Voor het verstrekken van zekerheid is volgens het HvJ EU echter geen rechtvaardiging. Op dit punt heeft Nederland dan ook zijn wetgevingen moeten aanpassen. Uit onder andere Hughes de Lasteyrie du Saillant en de hierna te behandelen N-zaak blijkt dat de verplichting zekerheid te stellen weliswaar de heffing van belasting bij de niet-ingezetene vereenvoudigt, maar verder gaat dan strikt noodzakelijk. Bij een emigratie van een aanmerkelijkbelanghouder naar een EU/EER land hoeft geen zekerheid voor de verschuldigde belasting te worden verleend.

De vervolgvraag is of de exitheffing mag worden bepaald op basis van de latente meerwaarde op het moment van de emigratie of op basis van het (na de exit) daadwerkelijk gerealiseerde voordeel. In dat laatste geval dient het vertrekland rekening te houden met een na de emigratie opgekomen waardedaling. In de zogenoemde N-zaak is deze vraag aan de orde gekomen voor een aanmerkelijkbelanghouder. Het HvJ EU overwoog in dat arrest dat rekening moet worden gehouden met een na emigratie opgekomen waardedaling. Anders is sprake van strijdigheid met het Europese recht. Ik citeer het HvJ EU:3

‘Art. 43 EG moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat een systeem invoert van belasting over waardeaangroei in geval van verlegging van de woonplaats van een belastingplichtige van die lidstaat naar het buitenland – zoals in het hoofdgeding aan de orde is – dat voor de verlening van uitstel van betaling van deze belasting zekerheidstelling vereist en niet volledig rekening houdt met waardeverminderingen die na de verlegging van de woonplaats van de belanghebbende kunnen optreden en die niet in aanmerking worden genomen door de lidstaat van ontvangst.’

Het HvJ EU was derhalve van mening dat met een na emigratie opgekomen waardedaling rekening moet worden gehouden. De wetgever heeft daarom de wet aangepast.4 Bij emigratie van een natuurlijk persoon wordt een conserverende aanslag opgelegd voor het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de verkrijgingsprijs. Als de conserverende aanslag wordt geïnd als gevolg van de vervreemding van de aandelen, wordt de conserverende aanslag op grond van artikel 26, lid 5 Invorderingswet 1990 kwijtgescholden voor 26,9% van de waardedaling. Hierdoor is effectief alleen belasting verschuldigd over het daadwerkelijk genoten voordeel. Tijdens de parlementaire behandeling is dit als volgt verduidelijkt:

‘(…) Op de voet van artikel 4.16, eerste lid, onderdeel h, Wet IB 2001 is emigratie een fictieve vervreemding. Het vervreemdingsvoordeel wordt gesteld op de waarde die ten tijde van de emigratie in het economische verkeer aan de aandelen kan worden toegekend (120) verminderd met de verkrijgingsprijs (20). De belasting die is verschuldigd over het vervreemdingsvoordeel wordt door middel van een conserverende aanslag geheven. (…)

In jaar t+2 vervreemdt de belastingplichtige zijn aandelen voor 100. De conserverende aanslag wordt ingevorderd. Door toepassing van het nieuwe artikel 26, vijfde lid, onderdeel a, IW 1990 wordt een bedrag van 5 (25% van 120 -/- 100) kwijtgescholden. Tegelijkertijd wordt X als buitenlandse belastingplichtige in de heffing betrokken ter zake van de vervreemding. Zonder nadere maatregelen zou hij een negatief vervreemdingsvoordeel van 20 behalen, terwijl met het verlies reeds rekening is gehouden bij de invordering van de conserverende aanslag. Derhalve wordt de verkrijgingsprijs voor de berekening van het vervreemdingsvoordeel verminderd met de waardedaling van 20. De belastingplichtige betaalt uiteindelijk dus alleen belasting over het bij emigratie geconstateerde voordeel voorzover het ook daadwerkelijk wordt gerealiseerd.’5

Hieruit blijkt dat de belastingplichtige uiteindelijk alleen belasting is verschuldigd als het voordeel ook daadwerkelijk wordt gerealiseerd. De wetgever gaat hiermee verder dan Europeesrechtelijk noodzakelijk. Ook als het ontvangstland compensatie biedt voor de waardedaling, wordt namelijk de conserverende aanslag verlaagd en wordt het verlies (ook) in Nederland in aanmerking genomen. Uit HvJ EU 22 maart 2018, zaak C-327/16 en C-421/16 (Jacob en Lassen) blijkt vervolgens dat of een lidstaat rekening moet houden met een na emigratie gerealiseerde waardedalingen afhangt van het moment waarop het nationale heffingsrecht wordt geëffectueerd. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen belastinguitstel en inningsuitstel. Bij inningsuitstel wordt de verschuldigde belasting bepaald op basis van de grondslag en het tarief op het moment van de emigratie. Alleen de betaling van de verschuldigde belasting wordt uitgesteld tot het tijdstip van de realisatie. Bij belastinguitstel wordt de verschuldigde belasting daarentegen bepaald op het moment van daadwerkelijke realisatie. De Nederlandse benadering is die van inningsuitstel. Bij inningsuitstel hoeft volgens het hof geen rekening te worden gehouden met na de emigratie ontstane waardedalingen, bij belastinguitstel moet dat blijkens dit arrest wel. Bij zowel belastinguitstel als inningsuitstel beoogt een lidstaat zijn heffingsrecht over in die periode opgebouwde waardemutatie te behouden. In het kader van het territorialiteitsbeginsel, zie ik daarom geen rechtvaardiging voor dit verschil.

Ook voor vennootschappen is de vraag opgekomen of een exitheffing bij emigratie strijdig is met de vrijheid van vestiging. Het HvJ EU oordeelde hier hetzelfde over als in de aanmerkelijk belang zaken: bij het opleggen van een exitheffing is sprake van een belemmering van de vrijheid van vestiging, omdat de belastingplichtige die zijn vestigingsplaats wil verplaatsen minder gunstig behandeld wordt dan een vennootschap die zijn vestigingsplaats behoudt:

‘Hieruit volgt dat het verschil in behandeling waaraan, in het kader van de nationale bepalingen die in het hoofdgeding aan de orde zijn, de vennootschappen naar Nederlands recht die hun feitelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat verplaatsen worden onderworpen ten opzichte van de vennootschappen naar Nederlands recht die hun feitelijke bestuurszetel binnen het Nederlandse grondgebied verplaatsen, een in beginsel door de Verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging verboden beperking vormt.’

Ook hier geldt echter een rechtvaardiging, omdat op basis van het territorialiteitsbeginsel landen het heffingsrecht over de latente meerwaarde mogen behouden:

‘Gelet op deze factoren is een regeling als die in het hoofdgeding geschikt om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de betrokken lidstaten te waarborgen. De eindafrekeningsheffing die op het moment van de verplaatsing van de feitelijke bestuurszetel van een vennootschap wordt opgelegd, strekt er immers toe om in de lidstaat van oorsprong de niet-gerealiseerde meerwaarden die binnen het kader van de fiscale bevoegdheid van die lidstaat zijn aangegroeid vóór de verplaatsing van genoemde zetel, aan winstbelasting te onderwerpen. De latente meerwaarden in een economische goed worden aldus belast in de lidstaat waar zij zijn aangegroeid. De meerwaarden die zijn gerealiseerd na de verplaatsing van de zetel van genoemde vennootschap, worden uitsluitend belast in de lidstaat van ontvangst waarin zij zijn aangegroeid, zodat een dubbele belasting daarvan wordt voorkomen.’6

De regeling dient echter wel proportioneel en in verhouding tot het beoogde doel te staan. Hierdoor kan het wel strijdig zijn dat zekerheden worden gevraagd. Ook voor vennootschappen is de vervolgvraag of bij een exitheffing rekening moet worden gehouden met een latere waardedaling. Naar aanleiding van de N-zaak heeft de Europese Commissie betoogd dat ook in de winstsfeer, net als bij de exitheffing voor aanmerkelijkbelanghouders, rekening moet worden gehouden met waardedalingen tussen het moment van emigratie en de realisatie.7 Het HvJ EU kwam echter tot een ander oordeel. In arrest HvJ EU 29 november 2011, zaak C-371/10 National Grid Indus heeft het HvJ EU namelijk beslist dat bij ondernemingen geen rekening hoeft te worden gehouden met een na emigratie opgekomen waardedaling:

‘vennootschap ophoudt te bestaan, in casu op het moment van de verplaatsing van de zetel van genoemde vennootschap. Zowel de inaanmerkingneming van een koerswinst als van een koersverlies door de lidstaat van oorsprong, die zijn opgetreden na de verplaatsing van de feitelijke bestuurszetel, zouden niet alleen het gevaar in zich bergen dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten in het gedrang komt, maar zouden ook kunnen leiden tot dubbele belasting en dubbele verliesverrekening. Dit zou onder meer het geval zijn bij een vennootschap die een vordering in ponden sterling als die in het hoofdgeding houdt, die haar zetel verplaatst van een lidstaat waarvan de munteenheid de euro is naar een andere lidstaat van de eurozone.’

Het HvJ EU maakt dus een verschil tussen de emigratie van een natuurlijk persoon (N-zaak) en een vennootschap (National Grid Indus). Bij de emigratie van een natuurlijk persoon dient rekening te worden gehouden met een latere waardedaling en bij een vennootschap niet. In de navolgende overweging van het HvJ EU wordt een poging gedaan om dit verschil te duiden:

‘56. Anders dan het geval was in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het reeds aangehaalde arrest N, kan het feit dat de lidstaat van oorsprong in het onderhavige hoofdgeding geen waardeverminderingen in aanmerking neemt die zijn opgetreden na de verplaatsing van de feitelijke bestuurszetel van een vennootschap, niet als onevenredig ten opzichte van het door de regeling in het hoofdgeding nagestreefde doel worden beschouwd.

57 De activa van een vennootschap zijn immers rechtstreeks bestemd voor economische activiteiten die winst moeten opleveren. Bovendien wordt de hoogte van de belastbare winst van een vennootschap gedeeltelijk beïnvloed door de waarde waartegen de activa zijn opgenomen in haar balans, aangezien de afschrijvingen daarop de belastinggrondslag doen afnemen.’

In de fiscale literatuur wordt betoogd dat het HvJ EU dit verschil niet overtuigend heeft verklaard en er geen principiële verschillen zouden moeten zijn.8 Kok legt de overweging van het HvJ EU zo uit dat als een activum wordt gebruikt in het productieproces en de waarde daalt door het gebruik, het niet redelijk is dat de lidstaat van oorsprong rekening moet houden met de waardevermindering, terwijl het de winsten die door het productieproces ontstaan niet mag belasten. Hij betoogt vervolgens dat dit een argument is dat veel oplevert qua gevoel, maar te algemeen is. Activa worden immers niet alleen gebruikt in een productieproces. Daarnaast kunnen ook andere factoren leiden tot een waardevermindering van het actief, zoals marktomstandigheden.9 Mijns inziens is het inderdaad redelijk dat het vertrekland geen rekening hoeft te houden met een waardedaling als de waardedaling het gevolg is van het gebruik in het ontvangstland. Zodra er echter sprake is van een marktmutatie gaat dit argument niet meer op. Een duidelijke rechtvaardiging voor het verschil tussen natuurlijk personen en rechtspersonen is er mijns inziens dan ook niet.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.