9.3.4.3 Subrogatie

654. Een hoofdelijk medeschuldenaar die de junior voldoet voor een groter gedeelte dan de schuld hem aangaat in zijn relatie tot de hoofdschuldenaar verkrijgt naast zijn regresrecht door subrogatie ook (een deel van) de juniorvordering.1 Ook een derdenzekerheidsgever die de vordering voldoet, vrijwillig dan wel na uitwinning, verkrijgt (een deel van) de juniorvordering door subrogatie.2 Dit is alleen anders als de subrogatie contractueel is uitgesloten met de instemming van de medeschuldenaar of derdenzekerheidsgever die zonder de uitsluiting zou subrogeren.3

Bij de subrogatie gaan de juniorvordering en het daaraan verbonden verhaalsrecht over op de medeschuldenaar of derdenzekerheidsgever in de vorm waarin die daarvoor aan de junior toekwamen. Een eigenlijke achterstelling, opschortende voorwaarde of tijdsbepaling verbonden aan de juniorvordering blijft dus in stand.4

De medeschuldenaar of derdenzekerheidsgever die subrogeert in de juniorvordering raakt echter niet gebonden aan de persoonlijke verplichtingen van de junior. Voor zover de achterstelling is vormgegeven door verbintenissen tussen de juniorschuldeiser en de seniorschuldeiser gaat die in beginsel teniet. De subrogerende medeschuldenaar of derdenzekerheidsgever kan wel onrechtmatig handelen jegens de senior als hij bewust meewerkt aan een poging van de junior om op deze manier de verbintenissen jegens de senior te omzeilen.5

655. Als een medeschuldenaar of derdenzekerheidsgever slechts subrogeert in een gedeelte van de juniorvordering wordt dat deel niet achtergesteld bij het deel van de juniorvordering dat bij de junior blijft.6 Als de hoofdschuldenaar failliet gaat stuit de deels gesubrogeerde medeschuldenaar of derdenzekerheidsgever echter wel op artikel 136 Fw.7 Anders dan wel wordt aangenomen, geldt dat artikel niet alleen voor de regresvordering maar ook voor de vordering waarin de medeschuldenaar of derdenzekerheidsgever is gesubrogeerd.8 Daarmee is de voldoening van het gedeelte van de vordering waarin de derde is gesubrogeerd tijdens het faillissement van de hoofdschuldenaar feitelijk ondergeschikt gemaakt aan de voldoening van de andere vorderingen op de hoofdschuldenaar.