3.3.2.1.4 Juridische aspecten van cash pooling

Het Nederlandse recht heeft geen specifieke regeling voor cash pooling. Ook bij de meeste andere lidstaten van de Europese Unie ontbreekt het aan een wettelijke regeling voor cash pooling. Relevante regelgeving wordt ontleend aan het civiel recht-, het vennootschaps- en het concernrecht, het bank- en het financieel recht, het insolventierecht en het fiscaal recht. Dit leidt bij grensoverschrijdende cashpoolsystemen tot het van toepassing zijn van een veelheid aan regels, waarvan de werking bij een cash pool soms zelfs op nationaal niveau niet helder is. Deze rechtsonzekerheid bemoeilijkt grensoverschrijdende intragroepskapitaalstromen. Dit pleit mijns inziens voor een pan-Europese aanpak en voor coherente en grensoverschrijdende regelgeving.1

Met inachtneming van de van toepassing zijnde wetgeving en regelgeving, bepalen de betrokken partijen de werking van een cashpoolsysteem. Er zijn ten minste twee overeenkomsten nodig om een cashpoolsysteem op te zetten. Ten eerste een overeenkomst tussen de deelnemende vennootschappen onderling. Hierin worden de voorwaarden afgesproken die van toepassing zijn op de aard en werking van de cash pool. Dikwijls zullen de dochtervennootschappen hierin weinig onderhandelingsruimte hebben en zullen de condities hoofdzakelijk worden vastgesteld door de moedervennootschap. De tweede overeenkomst die gesloten wordt, is tussen de deelnemende vennootschappen en de bank. In deze overeenkomst worden de voorwaarden voor het houden van rekeningen en de bepalingen voor de werking van de cash pool jegens de bank vastgelegd.2

Het opzetten van een cashpoolsysteem is niet een zuiver commerciële aangelegenheid. Het concern heeft bijvoorbeeld rekening te houden met boekhoudkundige regels zoals de regels over saldering. Saldering houdt in dat het saldo van een financieel actief en het saldo van een financiële verplichting als één nettobedrag in de balans wordt opgenomen. Saldering leidt tot afname van zowel het vreemd vermogen als de activa en heeft een positief effect op onder meer de solvabiliteitsratio. Saldering moet worden onderscheiden van verrekening. Na verrekening resteert alleen het saldo tussen de actief- en de passiefpost als vordering of schuld. Bij saldering blijven zowel de vordering als de schuld bestaan.3

Op grond van IAS 32.424 moeten twee voorwaarden zijn vervuld om te salderen: (I) er moet een juridisch afdwingbaar recht bestaan om de actief- en de passiefpost netto te verrekenen en (II) de intentie moet bestaan om de actief- en de passiefpost netto te verrekenen. Dit kan bij een zuivere notional pool tot complicaties leiden omdat alleen gesaldeerd wordt voor de rentecalculatie en niet ter bepaling van de nettopositie.5 Het recht om te verrekenen ontbreekt en in de praktijk zal vaak ook de wil om te verrekenen afwezig zijn. Om aan de eisen van IAS 32.42 te voldoen kunnen partijen overeenkomen dat de concernvennootschappen altijd hun onderlinge vorderingen en schulden over en weer met elkaar mogen verrekenen of op de verslaggevingsdata zero balancing zullen hanteren. Partijen moeten in het voorkomende geval wel rekening houden met het ontstaan van intragroepsleningen.6

De overeenkomst tussen de deelnemende vennootschappen en de bank zal gewoonlijk bepalingen bevatten over het verschaffen van zekerheden aan de bank voor het financieren van de cash pool. De bank zal niet alleen zekerheden verlangen van de deelnemende vennootschappen om het tegenpartijrisico te beperken. De bank dient ten opzichte van de door haar verstrekte leningen kapitaal aan te houden. Als de bank zekerheden verkrijgt ter securering van de door haar verstrekte leningen dan hoeft zij voor deze leningen minder kapitaal aan te houden.7

Ter zake is het pandrecht een belangrijke zekerheid voor de bank. De bank verkrijgt ter securering van zijn vorderingen op de cash pool dikwijls een pandrecht op de centrale rekening van de cash pool. Verder verstrekken deelnemers aan de cash pool de bank een pandrecht op hun saldi en op de uit de cash pool voortvloeiende intragroepsvorderingen. Het pandrecht geeft de bank ook zekerheid bij herstructurering van het concern. Wanneer in het kader van een herstructurering een concernvennootschap uitvaart, gebeurt dit gewoonlijk zonder aansprakelijkheid voor uit de cash pool voortvloeiende intragroepsvorderingen. Om dit te bewerkstelligen moeten de concernvennootschappen deze vorderingen onderling afhandelen, voordat er een verkoopprijs wordt berekend over de te vervreemden aandelen van de uitvarende concernvennootschap. Wanneer de bank een pandrecht heeft op deze vorderingen verkrijgt zij zodoende (een deel van) haar geld.8

Het door de deelnemers ter securering van elkaars saldi verschaffen van pandrechten aan de bank, levert derdenzekerheid op. Het karakter van deze zekerheid verandert wanneer de deelnemers zich hoofdelijk aansprakelijk verklaren voor al hetgeen de bank te vorderen heeft op de cash pool. De schuld van ‘de ander’ is, ten gevolge van de hoofdelijkheid, immers ook de schuld van de hoofdelijke medeschuldenaren geworden. Een dergelijke hoofdelijkheidsverklaring levert de bank, naast meer verhaalsmogelijkheden, ook het voordeel dat zij nu de saldi van verschillende deelnemers met elkaar kan verrekenen. Wanneer het verstrekken van hoofdelijke aansprakelijkheid door de deelnemers geen optie is, wordt soms gebruikgemaakt van een meerpartijenverrekeningsovereenkomst en wordt zodoende het wederkerigheidsvereiste van de verrekening omzeild.9

Ook kan door de deelnemers verschafte hoofdelijke aansprakelijkheid leiden tot rechten uit regres en subrogatie. Bij gebrek aan partijafspraken inzake de verdeling van de draagplicht, moet worden gekeken naar de concrete tegenwaarde van de schuld voor iedere aan de cash pool deelnemende hoofdelijk aansprakelijke medeschuldenaar.10 Voordelen kunnen bijvoorbeeld bestaan uit: verbeterd liquiditeits beheer, uit hoofde van de cash pool verstrekte liquiditeit en rentevoordeel. Het tot een specifiek bedrag concretiseren van het door een deelnemer aan de cash pool genoten profijt is geen gemakkelijke opgave. Bergervoet vindt daarom een draagplicht voor gelijke delen een redelijk alternatief. Deze draagplichtberekening bespoedigt een eventuele afwikkeling van een cash pool en in het bijzonder wanneer alle deelnemers dezelfde curator hebben.11

Kritiek op de door Bergervoet aangevoerde maatstaf is dat de lasten mogelijk onredelijk zijn verdeeld. Is het namelijk redelijk dat de concernvennootschap wiens bankrekening doorlopend een debetstand vertoont op gelijke voet wordt gezet met een concernvennootschap wiens bankrekening altijd creditstanden heeft? Stel: de bankrekening van concernvennootschap A heeft onafgebroken een debetsaldo en wordt dagelijks aangezuiverd met geld van de centrale rekening. Dit geld is afkomstig van concernvennootschap B, die onafgebroken een creditsaldo heeft, en eventueel met krediet verstrekt door de bank. Concernvennootschap B heeft het geld van de centrale rekening eigenlijk niet nodig. Wel wordt de bankrekening van B doorlopend afgeroomd ten bate van de centrale rekening en de vennootschappen die rode cijfers schrijven.

Op basis van dit voorbeeld lijkt het solidariteitsbeginsel onredelijke uitkomsten te bieden. Of toch niet? Wat als concernvennootschap A zich bezighoudt met de fabricage van producten en concernvennootschap B zich bezighoudt met de verkoop en het innen van de verkoopprijs van de door A geproduceerde goederen? Dankzij de werkzaamheden van A heeft B inkomsten. Andersom is het zo dat de gelden die bij B binnenkomen A in staat stellen zijn ondernemingsactiviteiten te ontplooien. In een dergelijke situatie lijkt de draagplicht voor gelijke delen weer een stuk redelijker. De omstandigheden van het geval bepalen in hoge mate de redelijkheid van een maatstaf ter verdeling van de interne draagplicht. Desalniettemin zijn zowel het profijtbeginsel als het solidariteitsbeginsel niet zonder bezwaren. In hoofdstuk 4 wordt nader ingegaan op beide beginselen. Ook wordt in dat hoofdstuk een alternatieve maatstaf voorgesteld.

Dochtervennootschappen zijn naar Nederlands recht niet verplicht om mee te doen met een cash pool. Ook bij verzoeken van de moedervennootschap aan de dochter tot het verstrekken van gelden, heeft de dochter altijd een zelfstandige afweging te maken. De moedervennootschap kan haar dochters met zachte of harde hand bewegen tot het deelnemen aan de cashpoolovereenkomst. Zij kan een rentetarief in het verschiet stellen dat hoger is dan de dochter krijgt over haar creditsaldo van de bank. Mocht dit geen soelaas bieden dan kan de moeder haar dochter een instructie geven om deel te nemen aan de cashpoolovereenkomst. De moeder heeft overigens de medewerking van de dochter niet nodig wanneer zij in een eerder stadium al een onherroepelijke volmacht heeft gekregen om te beschikken over de bankrekening van de dochtervennootschap. Uit art. 3:74 lid 1 BW volgt dat voor zover een volmacht strekt tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde, bepaald kan worden dat zij onherroepelijk is. De dochter kan ingevolge lid 4 de rechtbank verzoeken de onherroepelijkheid wegens gewichtige redenen te wijzigen of buiten werking te stellen.

Belanghebbenden van een dochtervennootschap kunnen proberen om de cashpoolovereenkomst aan te tasten met een beroep op de actio Pauliana. Nu valt te betogen dat het deelnemen aan het cashpoolsysteem van het concern ook in het belang van de dochter is. Daarom is het maar de vraag of een beroep op de actio Pauliana kans van slagen heeft. Wanneer partijen de aan de cash pool deelnemende vennootschappen met een creditsaldo compenseren, lijkt een succesvol beroep op art. 3:45 BW of art. 42 Fw door de crediteuren van die vennootschappen betwijfelbaar.12 De vraag in welke mate de dochter profijt heeft van de cash pool speelt ook bij andere rechtsfiguren een rol. Onderstaand zal deze vraag worden belicht tegen de achtergrond van een aantal vennootschaps- en concernrechtelijke aspecten bij cash pooling.13