9.5.1 Een fictief voorbeeld in een Europese grensregio

Laten we het fictieve bedrijf Lyco nemen, gevestigd in Luxemburg. Op het kantoor in Luxemburg werken 1000 werknemers; 250 daarvan wonen in Frankrijk, 250 in Duitsland en de overige 500 in Luxemburg.1 In overeenstemming met de hoofdregel (werklandbeginsel) neergelegd in art. 8 Rome I en in Vo. 883/042 is het Luxemburgse arbeids- en socialezekerheidsrecht in beginsel van toepassing op de (voltijdswerkende) grensarbeiders van Lyco. Lyco wil echter besparen op de kantoorkosten door het volgende beleid van ‘hybride werken’ in te voeren: alle werknemers gaan 40% van hun werktijd digitaal thuiswerken.

Wat zou implementatie van dit plan betekenen voor toepasselijkheid van het arbeids- en socialezekerheidsrecht op de contracten met de 500 grensarbeiders bij Lyco? De werknemers worden dan geacht ‘gelijktijdig’ te werken in twee lidstaten (deels in hun woonland en deels op de vaste vestiging van de werkgever in Luxemburg) en vallen daarmee qua socialezekerheidsrecht onder een van de twee uitzonderingen op het werklandbeginsel.3 Art. 13 sub a Vo. 883/04 wijst dan in beginsel de wetgeving van het woonland aan, mits de werknemer daar ‘een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht’.4 Dit zou in ons voorbeeld in het merendeel van de contracten5 een ‘switch’ inhouden naar het socialezekerheidsrecht van het woonland (Frankrijk of Duitsland), nu daar een substantieel deel van de werkweek (40%) gewerkt gaat worden. Wat betreft het toepasselijke arbeidsrecht is de situatie minder eenduidig. Op basis van het getrapte systeem neergelegd in art. 8 Rome I, zal er wellicht een (gedeeltelijke) switch plaatsvinden naar Frans of Duits recht. Dit is afhankelijk van verschillende factoren, zoals een eventueel gemaakte (gunstiger) rechtskeuze en het feitelijke en voor elke werknemer individueel te bepalen land waar of van waaruit hij gewoonlijk werkt.6 Tegelijkertijd kunnen op basis van art. 9 Rome I zogenoemde voorrangsregels uit het Luxemburgse recht, zoals wettelijke en algemeen verbindende cao-bepalingen inzake bijvoorbeeld arbeidsomstandigheden en werktijden, het toepasselijke arbeidsrecht opzijzetten (op zijn minst voor de werkdagen die de grensarbeiders op de vestiging in Luxemburg doorbrengen).

Een gedetailleerdere uitwerking van (variaties op) dit voorbeeld voor alle betrokken werknemers van Lyco is niet nodig om ons punt duidelijk te maken: grootschalige invoering van werken op afstand in transnationale context is vanuit het oogpunt van toepasselijk arbeids- en socialezekerheidsrecht bijzonder complex: de arbeidsintensieve, onpraktische noodzaak om voor elke individuele werknemer (met soms door telewerken behoorlijk variërende arbeidspatronen) vast te stellen wat het toepasselijke arbeids- en socialezekerheidsrecht is, kan in praktijk enorme rechtsonzekerheid opleveren.7 Bovendien maakt het de rechtshandhaving (te) ingewikkeld en kostbaar, wordt de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming op ondernemings- en/of sectoraal niveau bemoeilijkt en kan het op termijn zelfs de houdbaarheid van werknemersverzekeringen en sociale cao-fondsen ondermijnen. Zelfs het onlosmakelijk aan het vrij verkeer van werknemers verbonden gelijkebehandelingsprincipe komt ernstig in de knel, als niet langer als standaardsituatie geldt dat het overgrote deel van het personeel dat behoort tot een bepaalde locatie van de werkgever onder hetzelfde rechtsstelsel valt. Helaas lijkt het dus onder de huidige regelgeving vanuit werkgeversperspectief niet verstandig om telewerken in transnationale context te stimuleren: zodra dit enige omvang krijgt, zijn de implicaties voor (de voorspelbaarheid van) het toepasselijke sociale recht en dus voor de arbeidskosten en administratieve lasten (te) verstrekkend.8 Ook vanuit het perspectief van lidstaten kleven er risico’s aan het stimuleren van digitaal thuiswerken zonder nadere aanpassing van het Europese coördinatie- en conflictenrecht: gelijke behandeling van EU-werknemers qua arbeidsvoorwaarden met nationale werknemers wordt bemoeilijkt en de houdbaarheid van het socialezekerheidsstelsel en van sociale cao-fondsen zou ondermijnd kunnen worden.

Hoe moet in het licht van de transnationale complicaties worden omgegaan met pleidooien om ‘hybride werken’ te introduceren na afloop van de coronacrisis? Onzes inziens kunnen bedrijven en sectoren dit niet grootschalig invoeren voor nationale werknemers en tegelijkertijd limiteren voor grensarbeiders. Dat zou indruisen tegen het gelijkebehandelingsprincipe, neergelegd in art. 45 VWEU jo. art. 7 Vo. 492/2011.9 Ook bij het inwilligen van individuele verzoeken van werknemers tot aanpassing van hun werkplek10 dienen werkgevers beducht te zijn voor de precedentwerking die hiervan kan uitgaan. Als bedrijven verzoeken om digitaal thuiswerken honoreren van werknemers die wonen binnen Nederland, komt het weigeren van een soortgelijk verzoek aan werknemers die wonen in een andere lidstaat al gauw in botsing met het verbod op discriminatie op grond van nationaliteit.11