Einde inhoudsopgave
Platformisering, algoritmisering en sociale bescherming (MSR nr. 78) 2021/9.5.2
9.5.2 Verkenning van mogelijke uitwegen uit het juridische labyrint
Mijke Houwerzijl & Bas Rombouts, datum 01-05-2021
- Datum
01-05-2021
- Auteur
Mijke Houwerzijl & Bas Rombouts
- JCDI
JCDI:ADS288380:1
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht / Algemeen
Sociale zekerheid algemeen (V)
Voetnoten
Voetnoten
Inspiratie biedt bijvoorbeeld art. 14 lid 5bis jo. lid 10 Vo. 987/2009 waarin voor cockpit- en cabinepersoneel in de luchtvaart is bepaald dat aan de hand van het begrip ‘thuisbasis’ het toepasselijke socialezekerheidsrecht in beginsel één keer in de twaalf maanden wordt beoordeeld. Zie voor de problematiek en mogelijke oplossingen inzake ‘highly mobile workers’ in andere branches: De Wispelaere & Rocca 2020, Van Ooij 2020.
Dit betekent een arbeidsmarkt waarin de werkgelegenheids- en de loonvormingsmarkt aan elkaar gekoppeld zijn. Zie nader Houwerzijl 2013.
Met instituties worden de ‘spelregels’ van de economie bedoeld. Het gaat hierbij o.a. om formele regels die de overheid formuleert, en die ofwel direct ingrijpen in de arbeidsmarkt (zoals het minimumloon of ontslagbescherming), ofwel daarop indirect van invloed zijn (zoals sociale zekerheid of belastingheffing). Daarnaast gaat het bij instituties ook om (collectieve) actoren die de marktwerking beïnvloeden, in het bijzonder vakbonden en de cao’s die zij afsluiten, aldus De Beer & Fouarge 2009, p. 305.
De in juni 2020 door BusinessEurope, SMEunited, CEEP and the ETUC (and the liaison committee EUROCADRES/CEC) afgesloten ‘European social partners framework agreement on digitalization’ geeft slechts zeer globale aanzetten hiertoe. Voor een kritische bespreking van deze raamovereenkomst, zie Senatori 2020.
Dit zou in feite een ‘legalisering’ betekenen van de pre-coronapraktijk in veel bedrijven om telewerken vanuit huis of elders alleen informeel toe te staan en dus niet te rapporteren aan de bevoegde socialezekerheidsinstanties. Zie Eurofound 2015, p. 75.
Deze oplossing werd gekozen door de kantonrechter (weliswaar via een met de jurisprudentie van het HvJ EU op gespannen voet staande toepassing van art. 8 lid 3 Rome I) in een zaak waarin de werknemer zijn werk deels vanuit zijn woning in Duitsland verrichtte. Zie Rb. Den Haag 10 mei 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:5102, r.o. 6.3.
Deze fictie zou leiden tot een omkering van het tot nu toe in de arbeidsconflictenrechtelijke jurisprudentie van het Hof gevolgde perspectief waarin belang wordt gehecht aan de plaats waar de werknemer instructies ontvangt (bijvoorbeeld via raadpleging van het intranet van zijn werkgever) en zijn werk organiseert, en niet aan de plaats van waaruit de werkgever instructies verstuurt en het werk van zijn werknemers organiseert. Zie HvJ EU 14 september 2017, gevoegde zaken C‑168/16 en C‑169/16, ECLI:EU:C:2017:688, r.o. 58, 62-63.
Welke uitwegen zijn mogelijk uit het juridische labyrint dat ontstaat bij grootschalige invoering van digitaal werken op afstand in transnationale context? Versimpeling van de EU-regels ter bepaling van het toepasselijke arbeids- en socialezekerheidsrecht? Of is (partiële, regionale of sectorale) harmonisatie onontkoombaar? Aan welke randvoorwaarden moeten mogelijke oplossing(srichting)en voldoen om zoveel mogelijk recht te doen aan de belangen van alle betrokken (transnationale en nationale) werknemers, hun werkgevers en de lidstaten? We volstaan met een aantal nader aan te vullen en uit te werken punten, waarbij ook de mogelijke inclusie van crowdwork betrokken zou kunnen worden:
Bij alle transnationale vormen van digitaal gefaciliteerd werken op afstand moeten frequente wijzigingen in het toepasselijke arbeids- en socialezekerheidsrecht vermeden worden.1 Dat is een gezamenlijk belang van werkenden, ondernemingen en de betrokken (instanties in de) lidstaten.
De aanknopingsfactoren voor het toepasselijke recht in beide rechtsgebieden (en ook in het fiscale recht) dienen ‘Gleichlauf’ te bevorderen. Het toepasselijke recht dient daarbij zoveel mogelijk het land te vertegenwoordigen tot welke arbeidsmarkt in economische zin2 de werk(nem)er in overwegende mate behoort. Op deze wijze wordt voorkomen dat de rechtspositionele situatie van transnationale en nationale werknemers uiteen gaat lopen en dat transnationaal digitaal werken op afstand de rol ondermijnt van instituties die bepalend zijn voor het niveau en de naleving van de sociaalrechtelijke bescherming op de betrokken arbeidsmarkt.3
Voor ‘sector- en of beroepsspecifieke’ vormen van telewerken, zou het interessant zijn om maatwerkoplossingen te beproeven voor het toepasselijke recht in transnationale situaties (met als wenkend arbeidsrechtelijk perspectief een eventuele harmonisatie in Europese regionale cao’s). Dit kan plaatsvinden binnen het kader van de Europese (sectorale) sociale dialoog en zou onder meer de modernisering en toespitsing op sectorale kenmerken van de ‘EU Framework Agreement on Telework’ uit 2002 kunnen omvatten.4 In dit kader zou bijvoorbeeld voor transnationaal digitaal werken waarbij voor minder dan de helft van de werkweek via interne platforms en applicaties ‘op afstand’ wordt gewerkt, de juridische fictie gehanteerd kunnen worden dat ook tijdens thuis- en/of telewerkdagen de (grens)werknemer zijn werk verricht in het land waar zich de fysieke vaste werkplek bij de werkgever bevindt.5 De elektronische verbinding met het kantoor van de werkgever wordt dan gelijkgesteld met het werken op dat kantoor.6 Voorzichtigheid is echter geboden: de formulering en begrenzing van deze juridische fictie7 luistert nauw om te voorkomen dat zij ‘sociale dumping’ zou faciliteren bij andere vormen van transnationaal werken, zoals in de internationale vervoerssector.