3.8.2 Draagplicht en art. 2:11 BW

De aansprakelijkheid “via” art. 2:11 BW rust hoofdelijk op de eerstegraads en de tweedegraads bestuurders. Of de draagplicht rust bij de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder of bij de tweedegraads bestuurder(s) is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.1 De draagplicht zal mijns inziens in beginsel op de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder rusten. Die is namelijk – in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid althans – te beschouwen als de hoofdschuldenaar. De aansprakelijkheid van de tweedegraads bestuurders is in beginsel van de aansprakelijkheid van de eerstegraads bestuurder afgeleid. In dat kader kan men overigens een parallel trekken met de draagplicht van de rechtspersoon voor schulden aangegaan door een orgaan van die rechtspersoon of aangegaan door een handelende functionaris die in dienst is van die rechtspersoon.2

In beginsel kunnen de tweedegraads bestuurders de door hen betaalde schadevergoeding (trachten te) verhalen op de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder.3 Een uitzondering op voormelde draagplicht kan mijns inziens ontstaan ingeval het handelen van een tweedegraads bestuurder ten opzichte van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder als toerekenbare tekortkoming of anderszins als onbehoorlijke taakvervulling kan worden gekwalificeerd.4 In dat verband valt te denken aan de tweedegraads bestuurder die handelt in strijd met een uitdrukkelijk door de eerstegraads bestuurder gegeven instructie. Een enigszins daarmee vergelijkbare situatie is die waarin sprake is van een handelende functionaris in dienst van de rechtspersoon. In een dergelijk geval geldt dat de draagplicht niet op de rechtspersoon zal rusten, indien er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de ondergeschikte (art. 3:170 lid 3 BW).5 Hetzelfde geldt voor de draagplicht van een rechtspersoon voor schulden aangegaan door een orgaan van die rechtspersoon. De beslissing of in voorkomend geval het orgaan draagplichtig is, hangt af van de vraag of aan het orgaan onjuiste taakvervulling kan worden verweten.6