5.3.4.1 Betrokkenheid van (het bestuur van) de ondernemer als voorwaarde voor toerekening

Een van de bezwaren van Honée tegen de stelling van de minister, in de eerste druk (1979) van Inzicht, dat bij een voorgenomen besluit tot overdracht van de zeggenschap in de ondernemer kan worden gesproken van een besluit in de zin van art. 25 lid 1 en onder a WOR, was dat daarin besloten lag dat handelingen en beslissingen van de moeder golden als handelingen en beslissingen van de dochter, ook wanneer deze niet waren aan te merken als orgaanbeslissingen van de dochter.1 Van Solinge vraagt zich af wanneer een besluit tot overdracht van de zeggenschap wél als een beslissing van een orgaan van de dochter kan worden aangemerkt.2 Hij beantwoordt deze vraag zelf als volgt: indien er een 100% moeder-dochterverhouding bestaat. In dat geval zouden de moedervennootschap en de aandeelhouders- vergadering van de dochter namelijk vereenzelvigd kunnen worden.3 Neemt een enig aandeelhouder in die kwaliteit4 een besluit, bijvoorbeeld de door hem gehouden aandelen te vervreemden, dan heeft dat omwille van deze vereenzelviging te gelden als een besluit van de aandeelhoudersvergadering van de dochter, en dus kan het besluit worden toegerekend aan de ondernemer. Van Solinge begeeft zich op glad ijs. Ook al spreekt hij daarvan slechts bij besluiten ‘in die kwaliteit’, een min of meer automatische vereenzelviging van de moedervennootschap en de aandeelhoudersvergadering van de dochter staat op gespannen voet met ons vennootschaps- en ons medezeggenschapsrecht. Van Solinge komt daarmee in de sfeer van de door mij verworpen concernrechtelijke benadering van het toerekeningsvraagstuk.5 Kist kiest voor een andere insteek. Vanuit de gedachte dat een besluit in de zin van art. 25 WOR niet tevens een (bestuurs)besluit in de zin van Boek 2 BW hoeft te zijn, neemt hij aan dat het besluit van de moeder tot overdracht van de aandelen mede een eigen WOR-besluit van de ondernemer is, indien het bestuur van de vennootschap daaraan zijn medewerking verleent. Deze medewerking kan bijvoorbeeld bestaan in een vorm van overleg met de bonden in het kader van de SER Fusiecode.6 Volgens Van den Ingh zou ook Kist, al is dat op andere gronden dan Van Solinge, het besluit van de aandeelhouder aan de ondernemer toerekenen.7 Ik geloof niet dat dat het geval is. Kist overweegt nota bene zelf dat de kans dat de Ondernemingskamer zich laat verleiden tot toerekening niet groot is. Betrokkenheid van het bestuur betekent volgens Kist, die niet voor niets spreekt van een ‘dubbelbesluit’, dat de ondernemer het besluit ook zelf neemt.8 Toerekening is dan niet nodig om tot een adviesrecht van de ondernemingsraad te komen. Maeijer hanteert wel de techniek van de toerekening. Na de op zich juiste constatering dat art. 25 WOR geen aanknopingspunten biedt voor de automatische toerekening die Van Solinge met de vereenzelviging voor ogen staat, onderbouwt Maeijer, geïnspireerd door Kist en refererend aan de OK-beschikking inzake Shell Research,9 toerekening van het besluit van de moeder met een beroep op de medewerking van het bestuur van de dochter.10 Laat Kist nog enige ruimte voor de stelling dat het adviesrecht van de ondernemingsraad zich beperkt tot het besluit van de ondernemer aan de overdracht mee te werken, in de opvatting van Maeijer zal dat recht zich uitstrekken tot het besluit in zijn volle omvang. Indien geen sprake is van een moeder-dochterverhouding, maar van een gespreid bezit over een beperkt aantal aandeelhouders die veelal grote invloed op het bestuur hebben, dan mag het besluit van die gezamenlijke aandeelhouders tot overdracht van hun aandelen, onder dezelfde voorwaarde van medewerking van het bestuur, volgens Maeijer óók aan de ondernemer toegerekend worden.11 De gedachte dat men aandeelhouders als het ware ‘bij elkaar op mag tellen’ spreekt mij op zich aan, zal in de volgende paragraaf blijken. Van der Grinten zoekt het in een andere richting. In de elfde druk van het Handboek betrekt hij de stelling dat de moeder bij vervreemding van de aandelen in de dochter in feite een onderdeel van haar eigen onderneming overdraagt,12 en dat de duurzame samenwerking van de dochter met de groep wordt verbroken.13 De nadere onderbouwing die Van der Grinten daaraan in 1993 geeft, is dat bij de organisatorische verbondenheid van moeder en dochter (art. 2:24b BW) past dat in het kader van de WOR besluiten van de moeder hebben te gelden als besluiten van de ondernemer.14 Belangrijkste bezwaar tegen deze gedachtegang, ook verwoord door Maeijer,15 is dat besluiten die door de moeder worden genomen met betrekking tot de dochter, per definitie zouden moeten worden toegerekend, en dus voor toepassing van de WOR zouden hebben te gelden als besluiten van de dochter.

De meeste schrijvers betogen in navolging van Maeijer dat toerekening het meest geëigende instrument is om te kunnen spreken van een besluit van de ondernemer.16Huizink beperkt toerekening tot die gevallen waarin de grootaandeelhouder zich daadwerkelijk met de vennootschap bemoeit, omdat slechts dan met de overdracht van de aandelen de zeggenschap in de onderneming wijziging ondergaat.17Van den Ingh, Roest, Kemperink, Van Solinge & Nieuwe Weme, en Verburg gaan minder ver. Zij stellen aan toerekening de voorwaarde dat de ondernemer in de overdracht heeft toegestemd dan wel dat een orgaan van de vennootschap (doorgaans het bestuur) bij de overdracht betrokken is.18 Deze voorwaarde wordt, naar ik aanneem, gesteld omdat de aandeelhouder met zijn besluit niet rechtstreeks in de onderneming ingrijpt.19 De pleitbezorgers van de voorwaardelijke toerekening beroepen zich op de conclusie van A-G Van Soest bij Howson-Algraphy,20 op de OK-beschikking inzake Shell Research,21 en/of op de OK-beschikking inzake Philips/HSA.22 Een deel van diezelfde pleitbezorgers23 meent dat het Hof Amsterdam in de PUEM-zaak min of meer over het hoofd heeft gezien dat zij de toerekening had moeten rechtvaardigen met de betrokkenheid van het bestuur van PUEM bij de voorbereiding van het besluit en/of met de positieve houding van het bestuur ten aanzien van de overdracht van de zeggenschap.24 Door dit niet te doen zou het Hof ten onrechte de indruk hebben gewekt dat besluiten in concernverband min of meer automatisch kunnen worden toegerekend.25 De argumentatie van deze pleitbezorgers overtuigt mij niet.

A-G Van Soest betoogt, in een geval waarin een moeder een besluit neemt dat betrekking heeft op de onderneming van een dochter, niet meer en niet minder dan dat art. 25 WOR geen aanknopingspunt biedt voor automatische toerekening van besluiten. Daar valt weinig tegen in te brengen; slechts in bijzondere omstandigheden kan sprake zijn van medezeggenschapsrechtelijke toerekening. Aan de conclusie van de A-G valt echter niet te ontlenen dat slechts in geval van betrokkenheid van het bestuur van de dochter plaats zou zijn voor toerekening. Oók als het bestuur van Howson-Algraphy bij de voorbereiding van het besluit van de moeder betrokken zou zijn geweest, zou dat besluit omwille van de vennootschappelijke verdeling van bevoegdheden bij de dochter voor toepassing van de WOR nog steeds niet meer zijn geweest dan een aanwijzing.26 Met betrekking tot de beschikking inzake Shell Research plaatste ik in par. 5.2.1.4 reeds de kanttekening dat de betrokkenheid van het bestuur geen voorwaarde is om een besluit toe te kunnen rekenen,27 maar dat die betrokkenheid juist de conclusie rechtvaardigt dat de ondernemer het besluit zelf heeft genomen. In de Philips/HSA-beschikking overwoog de Ondernemingskamer dat het besluit tot overdracht van de zeggenschap mede was genomen door de bestuurder van HSA (r.o. 3.6) en dat de bestuurder van HSA zijn medewerking aan de overdracht verleende (r.o. 3.7). Deze betrokkenheid van het bestuur van HSA speelde echter geen rol in het kader van mogelijke toerekening, maar bepaalde mede het antwoord op de vraag of om advies gevraagd had moeten worden aan de COR van de Philips Nederland dan wel aan de GOR van HSA. Tenslotte de PUEM-uitspraak. Met betrekking tot een aandelentransactie overweegt het Hof het daarin volgende:

Dat het Hof onvoorwaardelijk en zonder enig voorbehoud spreekt van een besluit van de ondernemer, wil niet zeggen dat het Hof iets over het hoofd heeft gezien. Dat duidt er veeleer op het Hof betrokkenheid juist níet als voorwaarde voor toerekening beschouwt.