6.4.4.6 Conclusie

Volgens het commentaar kan de bepaling over gelieerde ondernemingen betrekking hebben op regels tegen onderkapitalisatie. Zij zijn in strijd met het arm’s length-beginsel als een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden geld had willen verstrekken en de rente op de geldverstrekking dan aftrekbaar zou zijn geweest. Rente die is verschuldigd aan een gelieerde crediteur dient dan onder dezelfde voorwaarden in aftrek te komen als rente die is verschuldigd aan een ongelieerde crediteur. In gevallen van fraude of misbruik mag echter een uitzondering op deze regel worden gemaakt.

Het commentaar verschilt in dit opzicht dus van een louter tekstuele interpretatie van art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag. Toch is het commentaar wel in overeenstemming te brengen met de tekst van deze bepaling aangezien het mogelijk is om het voorschrift zo te lezen dat het wel betrekking heeft op thin capitalisation. Komt de bepaling over gelieerde ondernemingen in een belastingverdrag tussen twee lidstaten van de OESO, overeen met art. 9 OESO-modelverdrag en is het betreffende belastingverdrag gesloten na de publicatie van het gewijzigde commentaar in 1992 dan zijn zij daarom naar mijn mening gehouden om dit voorschrift conform het commentaar uit te leggen.

Voor belastingverdragen tussen lidstaten van de OESO die zijn gesloten voorafgaand aan de publicatie van het gewijzigde commentaar in 1992 ligt dit, naar het mij voorkomt, anders. Het commentaar geeft immers ten aanzien van thin capitalisation een uitleg aan art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag die afwijkt van een zuiver tekstuele interpretatie van deze bepaling. De verdragsluitende staten kunnen daarom niet de gezamenlijke bedoeling hebben gehad om dit voorschrift conform de 1992 versie van het commentaar uit te leggen.1

Kunnen deze conclusies worden doorgetrokken naar belastingverdragen tussen een lidstaat van de OESO en een geassocieerd land en belastingverdragen tussen geassocieerde landen? Geassocieerde landen hebben pas sinds 1997 de gelegenheid om een voorbehoud op het commentaar te maken. Het commitment om het eerste lid van de bepaling over gelieerde ondernemingen in de genoemde belastingverdragen uit te leggen conform het commentaar geldt daarom alleen voor zover zij daarna zijn gesloten.