6.4 Verdere codificatie van algemeen bestuursrecht in de Awb?

We zien hier weer een horizonverschuiving die de Awb teweegbrengt.1 Heeft de komst van de Awb eerst bevorderd dat de verschillen op het terrein van vooral het bestuursprocesrecht, de kernbegrippen van de Awb en de beginselen van behoorlijk bestuur geleidelijk aan zijn opgelost, thans verschuift de horizon mede door haar harmoniserende werking naar preventie en een gezamenlijk vorm geven aan antwoorden op nieuwe vragen op dat terrein van algemeen bestuurs(proces)recht, waarvoor we ons gesteld zien en waar de Awb de antwoorden niet geeft. Voorbeelden hiervan, die in de rechtspraak al aan de orde zijn geweest, zijn het vraagstuk van de schadevergoeding bij overschrijding van de redelijke termijn door de rechter en de vraag of er bij schaarse rechten een beginsel van gelijke kansen geldt. Als de rechtspraak op dergelijke vragen eenmaal – in de goede geest van de rechtseenheid – antwoorden heeft gegeven, lijkt niet meer echt in beeld te komen of die rechtspraak in de Awb zou moeten worden gecodificeerd.

Wat betekenen deze ontwikkelingen meer algemeen voor de vraag hoe het verder zou moeten met de codificatie in de Awb?

Die vraag is wat mij betreft wel gerechtvaardigd, want wie kennis wil nemen van de stand van de rechtsontwikkeling heeft er voor dit soort vraagstukken weinig aan om de Awb te raadplegen. En het is dan wel mooi dat de hoogste bestuursrechters in eenheid antwoorden op die vragen geven, maar voor de kenbaarheid van het recht is het minder mooi dat die antwoorden niet uit de Awb blijken. Zelf vind ik het leerstuk van de schadevergoeding bij overschrijding van de redelijke termijn een voorbeeld van een kwestie die beter door de wetgever geregeld had kunnen zijn. Het gaat immers om een stelsel van regels, voor het opstellen waarvan de wetgever naar zijn aard beter is toegerust en dat bovendien in belangrijke mate is gebaseerd op basis van een interpretatie van artikel 8:73 Awb (oud), dat daarvoor naar zijn tekst eigenlijk geen basis bood. Maar bij het uitblijven van wetgeving, had de bestuursrechter geen keus, want de rechtspraak uit Straatsburg kon niet zonder gevolg blijven. Nu er feitelijk een hele regeling door de rechtspraak is ontwikkeld die functioneert, is er kennelijk geen prikkel meer voor de wetgever om deze te codificeren.

In de Memorie van Toelichting bij de wet Nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten, die op 1 juli 2013 deels in werking trad, is volstaan met de opmerking dat ervan wordt uitgegaan dat de rechtspraak op basis van artikel 8:73 Awb (oud) over overschrijding van de redelijke termijn in de bestuursrechtelijke procedure onder de verzoekschriftprocedure van artikel 8:88 Awb e.v. door de bestuursrechter wordt gecontinueerd. Dat is wat merkwaardig, want de regeling in de wet die ziet op schadevergoeding voor onrechtmatige besluiten van bestuursorganen, is niet geschreven voor schadevergoeding vanwege rechterlijke traagheid. Als men wil volhouden dat je in het bestuursrecht zonder rechtshulpverlener kan procederen, zou men deze rechtspraak toch eigenlijk op een behoorlijke wijze moeten codificeren, zodat burgers en rechtshulpverleners in de wet zelf kunnen zien wanneer na een (te) lange procedure aanspraak bestaat op welke vergoeding.

Andere al genoemde voorbeelden zijn de ontwikkeling in de jurisprudentie met betrekking tot schaarse rechten en met betrekking tot het beginsel van gelijke kansen. Het gaat hier om rechtersrecht, waarbij vooral de rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de Afdeling bestuursrechtspraak om een geharmoniseerde rechtsontwikkeling vroegen en vragen. Ook hier kan men zich de vraag stellen of het een gebrek aan de Awb is, dat wie wil weten hoe het zit, niet echt wijzer wordt wanneer hij de Awb raadpleegt. Aan de andere kant lijkt het mij dat de rechtspraak hier nog te weinig precies is omlijnd om die ontwikkeling nu al in de Awb vast te leggen.

Deze twee voorbeelden laten zien dat de vraag, in hoeverre onze nationale Awb de door Europese ontwikkelingen in gang gezette vernieuwingen van het algemeen bestuursrecht moet codificeren, wat voor de toegankelijkheid en kenbaarheid van het bestuursrecht toe te juichen zou zijn, niet over de hele linie eenduidig kan worden beantwoord. Maar het zou goed zijn als diepgaand beraad zou plaats vinden over de principiële vraag welke plaats de Awb moet hebben in de toegankelijkheid en kenbaarheid van het algemeen bestuursrecht, niet zijnde het vele materiële recht van de bijzondere delen van bestuursrecht, dat altijd in de bijzondere wettelijke regelingen te vinden zal blijven. Mij lijkt het in ieder geval niet raadzaam om daarvan af te zien in verband met de mogelijke komst van een Europese Awb. Het Europees bestuursrecht kan in de komende decennia niet zonder een sterk autonoom bestuursrecht van de lidstaten, zeker waar het het bestuursprocesrecht betreft.2 Het bevorderen van rechtseenheid en de kenbaarheid van het algemeen bestuursrecht door de Awb blijven wat mij betreft als doelstellingen in onze tijd, als tegenhanger tegen alsmaar complexer wordend overheidsbestuur, onverminderd van groot belang.

Bij dat beraad over de verdere ontwikkeling van de Awb door de wetgever zouden ook andere knopen moeten worden doorgehakt. De discussie over de uitbreiding van de instrumenten van de bestuursrechter en de uitbreiding van zijn competentie over het besluit-gerelateerde overheidshandelen wordt door bestuursrechtbeoefenaren al jaren gevoerd, maar er lijkt niet veel perspectief dat zij ook werkelijk verder wordt gebracht.3 Regeringscommissaris Scheltema doet – wat mij betreft begrijpelijk en terecht – pogingen een beperkt experiment van de grond te krijgen met een verzoekschriftprocedure in het sociaal domein,4 maar zelfs dat experiment is al omstreden. Er lijkt als het gaat om meer integrale geschilbeslechting in het bestuursrecht, niet echt een sense of urgency aanwezig. Ik kan mij daarbij niet aan de indruk onttrekken dat verbeteringen aan de Awb die in de richting gaan van meer rechtsbescherming voor de burger, het tij niet zo erg mee hebben en daardoor het laatste decennium maar moeilijk van de grond komen. De Awb-wetgever is er daarentegen in de afgelopen periode wel in geslaagd om het bestuursprocesrecht effectiever en slagvaardiger te maken, waar het ging om zaken waarmee de overheid zeker zo gebaat is als de burger: zo werden de bestuurlijke lus en het relativiteitsvereiste ingevoerd en werd de werking van artikel 6:22 Awb (het passeren van gebreken) verruimd. Maar gaat het om kwesties waarmee de rechtsbescherming van de burger groter wordt of die de overheid geld kunnen gaan kosten, dan wordt nogal eens op de rem getrapt. Zo kennen wij, anders dan vrijwel alle andere West-Europese landen, nog steeds geen beroep tegen algemeen verbindende voorschriften bij de bestuursrechter5 en kunnen tal van overheidshandelingen die geen besluiten zijn in de zin van de Awb nog steeds niet aan de bestuursrechter worden voorgelegd. Het ziet er niet naar uit dat dat in het komende decennium anders wordt.

Als er dan een verruiming van de aanspraken van de burger op stapel staat, zoals het geval zal zijn bij de invoering van het onderdeel Nadeelcompensatie (titel 4.5 van de Awb), gaat dat gepaard met andere wetgeving die het effect van de algemene invoering van het recht op nadeelcompensatie voor een deel ongedaan maakt. Dit vraagt om enige toelichting. Als titel 4.5 van de Awb wordt ingevoerd, wordt daarmee bepaald dat iedere burger die onevenredig door overheidshandelen wordt benadeeld, daarvoor een vergoeding kan vragen van het daarvoor verantwoordelijke bestuursorgaan. Tegen de weigering daarvan staat de laagdrempelige bestuursrechtelijke rechtsgang open. Daarmee zal een einde komen aan een al jaren bestaande rechtsongelijkheid waarmee de bestuursrechter regelmatig wordt geconfronteerd: zo moet een winkelier die door wegwerkzaamheden een tijd onbereikbaar is in de ene gemeente naar de civiele rechter als hij een vergoeding wil claimen voor eventuele onevenredige schade, waar zijn collega een dorp verderop in zo’n situatie vanwege het bestaan van een nadeelcompensatieverordening of een beleidsregeling wel naar de bestuursrechter kan. Goed dus dat titel 4.5 daar een eind aan zal maken en dat de bestuursrechtelijke weg dan algemeen bewandeld kan worden. Maar die veralgemenisering van het bestuursrechtelijke recht op nadeelcompensatie wordt ondermijnd, nu in de concept-Invoeringswet wordt bepaald dat de nieuwe algemene regeling in de Awb niet geldt in het omgevingsrecht, het terrein waarop nadeelcompensatie in de vorm van planschade het meest voorkomt!6 En in de nieuwe Omgevingswet wordt, als de huidige plannen doorgaan, dan ook nog eens geregeld dat burgers minder snel planschade kunnen claimen. Zoals het er nu naar uitziet moeten burgers, indien de bestemmingen in hun omgeving wijzigen in het nieuwe Omgevingsplan, voor het indienen van hun claim wachten totdat daarvoor een vergunning wordt verleend. Dat kan jaren later zijn. Dat doet afbreuk aan wat de Awb-wetgever nu juist beoogt: het algemeen maken van het recht op nadeelcompensatie. Dit zal in een aantal gevallen ook tot onrechtvaardige uitkomsten leiden, die dan toch weer via een claim bij de burgerlijke rechter, mogelijk met een beroep op van artikel 1 van het eerste Protocol van het EVRM, moeten worden geredresseerd. Dat staat haaks op de aan de Awb ten grondslag gelegde gedachte van een uniforme en algemeen geldende bestuursrechtelijke regeling van nadeelcompensatie. Dit voorbeeld geeft aan dat aan de basisgedachte van de Awb van een over de hele linie geldende uniforme regeling van de rechtsbescherming nog steeds niet vanzelfsprekend is.