Einde inhoudsopgave
Personentoetsingen in de financiële sector (O&R nr. 127) 2021/2.4.1
2.4.1 Europese richtlijnen en verordeningen
mr. drs. I. Palm-Steyerberg, datum 01-03-2021
- Datum
01-03-2021
- Auteur
mr. drs. I. Palm-Steyerberg
- JCDI
JCDI:ADS268463:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Europees financieel recht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Art. 7, eerste lid, onder b, art. 23, tweede lid en art. 29, eerste lid aanhef en onder b Richtlijn 2009/65/EG (“ICBE-Richtlijn”); art. 18 aanhef en onder g jo art. 42, eerste lid en art. 59, eerste lid aanhef en onder a, Richtlijn 2009/138/EG (“Richtlijn Solvabiliteit II”) en art. 273, tweede, derde en vierde lid van de Gedelegeerde Verordening (EU) 2015/35 van de Commissie van 10 oktober 2014 (“Gedelegeerde Verordening Solvabiliteit II”); art. 9, eerste lid onder c, Richtlijn 2011/61/EU (“AIFM- Richtlijn”) en art. 21 van de Gedelegeerde Verordening (EU) 231/2013 van de Commissie van 19 december 2012 (“AIFM-Gedelegeerde Verordening”); art. 27, eerste en tweede lid, Verordening (EU), nr. 648/21012 (“EMIR-Verordening”), art. 9 van de Gedelegeerde Verordening (EU) 2019/362 van de Commissie van 13 december 2018 (“EMIR-Gedelegeerde Verordening”); art. 23 en 91 Richtlijn 2013/36/EU (“CRD IV”), art. 9, vierde lid, 10, 13 en 53 Richtlijn 2014/65/EU (“MiFID II”); art. 27 CSD Verordening (EU) 909/2014 (“CSD-Verordening”) en art. 13 Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/392 van de Commissie van 11 november 2016 (“CSD-Gedelegeerde Verordening”); art. 5, eerste lid onder m en n, Richtlijn 2015/2366/EU (“PSD II”) en art. 22, eerste lid, Richtlijn (EU) 2016/2341 (“IORP II”). Zie voor een volledig overzicht: Tabel 2.1 en Hoofdstuk 3, Tabel 3.1.
Zie Overweging (53) CRD IV, Overweging (5) MiFID II, Overweging (29) Richtlijn Solvabiliteit II en Overweging (52) IORP II.
Zie hierover ook Hoofdstuk 4.
Art. 27, tweede lid, EMIR-Verordening.
Art. 91, eerste lid, CRD IV en art. 9, vierde lid, MiFID II.
Zie bijvoorbeeld art. 91, eerste lid CRD IV, art. 9, eerste en vierde lid, art 45, eerste lid en art. 63, eerste lid Mifid II, art. 8, eerste lid onder c AIFMD-Richtlijn, art. 7, eerste lid en art. 29, eerste lid onder b van de ICBE-Richtlijn, art. 5, eerste lid onder n PSD II, en art. 27, vierde lid CSD- Verordening.
Art. 42, eerste lid, Richtlijn Solvabiliteit II en art. 22, eerste lid onder b IOPR II.
Opschrift bij hoofdstuk 8 van de Richtsnoeren van EBA en ESMA.
Art. 27, eerste lid, CSD-Verordening.
Art. 9, eerste lid MiFID II. Zie ook Overweging (58) bij MiFID II (“Om met betrekking tot corporate governance tot een coherente aanpak te komen, moeten de vereisten voor beleggingsondernemingen zoveel mogelijk overeenkomen met die van [de CRDIV]”. Opgemerkt zij dat – onder de huidige wetgeving- veel beleggingsondernemingen reeds direct vallen onder het in de CRD IV neergelegde toetsingsregime, omdat zij kwalificeren als beleggingsondernemingen als bedoeld in art. 4, eerste lid, onder 2 CRR en daarmee als “instellingen” in de zin van art. 4, eerste lid, onder 3 CRR (“CRR-beleggingsondernemingen”, of “beleggingsonderneming in de zin van de verordening kapitaalvereisten”). Via art. 2, eerste lid van de CRD IV is het regime van art. 91 CRD IV rechtstreeks op deze beleggingsondernemingen van toepassing. Art. 9, eerste lid, MiFID (en de daarin opgenomen verwijzing naar art. 91 CRD IV) is op dit moment slechts van belang voor de kleine groep beleggingsondernemingen die buiten het CRD IV-regime vallen, waaronder bijvoorbeeld “local firms”. Met het nieuwe prudentiële raamwerk voor beleggingsondernemingen (IFD-Richtlijn en IFR-Verordening) zullen uitsluitend nog de grootste en systeemrelevante beleggingsondernemingen door de CRD IV/CRR worden gereguleerd (zie hierna).
Zie voor een toelichting op het begrip “leidinggevend orgaan” Hoofdstuk 1, par. 1.10.
Art. 91, eerste lid, CRD IV. De eis dat de kandidaat over voldoende vaardigheden dient te beschikken, komt slechts terug in de MiFID II, ICBE-Richtlijn en de CSD-Verordening.
Art. 91, tweede lid, uitgewerkt in art. 91, derde t/m zesde lid, CRD IV. Deze eis wordt verder alleen gesteld in de MiFID II.
Art. 91, eerste en achtste lid, CRD IV.
Uit art. 25 van de CRD V volgt een (logischer) herschikking van de in art. 91 CRD IV neergelegde toetsingscriteria. Daarnaast worden aan art. 91, eerste lid CRD IV twee interessante bepalingen toegevoegd. In de eerste plaats wordt geëxpliciteerd dat de instellingen (banken en beleggingsondernemingen), financiële holdings en gemengde financiële holdings primair verantwoordelijk zijn voor het toezicht op de geschiktheid en betrouwbaarheid van het leidinggevend orgaan (en dus niet: de toezichthouders). In de tweede plaats wordt een zinsnede toegevoegd over hertoetsing: “De bevoegde autoriteiten hebben de bevoegdheid om leden van het leidinggevend orgaan die niet aan de vereisten van dit lid voldoen, uit dat leidinggevend orgaan te ontslaan. De bevoegde autoriteiten gaan met name na of nog steeds aan de vereisten van dit lid wordt voldaan als zij goede redenen hebben om te vermoeden dat er in verband met die instelling sprake is van witwassen van geld of terrorismefinanciering, van een poging daartoe of van een verhoogd risico daarop.” De CRD V dient op 28 december 2020 in de nationale wetgeving te zijn geïmplementeerd.
Hoewel de cross-sectorale indeling van de Wft tot verschillende knelpunten leidt, waaronder een grote mate van complexiteit bij het implementeren van de sectoraal vormgegeven Europese richtlijnen, heeft de Minister van Financiën na een uitvoerige consultatieronde aangegeven af te zien van een algehele herziening van de inrichting van de Wft. Zie de Kamerbrief van 24 mei 2019, bijlage bij Kamerstukken II, 32 545, nr. 106 en Kamerstukken II, 2019/20, 35 559, nr. 4, p. 3-4.
Naast de verregaande gelijkstelling van de toetsingseisen in de MiFID II en de CRD IV bevatten ook de PSD II en de Richtlijn Elektronisch geld geharmoniseerde bepalingen, net als (op onderdelen) de Richtlijn Solvabiliteit II en IORP II. De ICBE-Richtlijn verwijst voorts op diverse punten naar het MiFID-regime (zie bijvoorbeeld art. 8, eerste lid jo art. 11 ICBE-Richtlijn).
Zie over het begrip gedelegeerde verordening Hoofdstuk 1, par. 1.3.3.
Richtlijn 2010/43/EU van de Commissie van 1 juli 2010 tot uitvoering van Richtlijn 2009/65/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft organisatorische eisen, belangenconflicten, bedrijfsvoering, risicobeheer en inhoud van de overeenkomst tussen een bewaarder en een beheermaatschappij (“ICBE-Uitvoeringsrichtlijn”).
Zie de Gedelegeerde Verordening (EU) Nr. 449/2012 van de Commissie van 21 maart 2012 (“Gedelegeerde Verordening Ratingbureaus”); de Gedelegeerde Verordening Solvabiliteit II; de Gedelegeerde Verordening (EU) nr. 231/2013 van de Commissie van 19 december 2012 (“AIFM- Gedelegeerde Verordening”); de Gedelegeerde Verordening (EU) 2019/ 362 van de Commissie van 13 december 2018 (“EMIR-Gedelegeerde Verordening”); de Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/392 van de Commissie van 11 november 2016 (“CSD-Gedelegeerde Verordening”); en de Gedelegeerde Verordening (EU) 2019/885 van de Commissie van 5 februari 2019 (“Gedelegeerde Securitisatie-Verordening”). Een gedelegeerde verordening met daarin onder meer een nadere toelichting op de toetsingsvereisten bij securitisatieregisters is door de Commissie goedgekeurd maar nog niet in het Publicatieblad gepubliceerd (Commission Delegated Regulation (EU) …/... of 29 November 2019 supplementing Regulation (EU) 2017/2402 of the European Parliament and of the Council with regard to regulatory technical standards specifying the details of the application for registration of a securitisation repository and the details of the simplified application for an extension of registration of a trade repository, C(2019) 8882 final).
Art. 273, tweede, derde en vierde lid Gedelegeerde Verordening Solvabiliteit II. De verordening bepaalt dat bij de beoordeling of een persoon deskundig (fit) is, onder meer wordt gekeken naar de formele en beroepskwalificaties van de betrokken persoon, zijn kennis en zijn relevante ervaring in de verzekeringssector, andere financiële sectoren of andere bedrijfstakken, en dat tevens rekening wordt gehouden met de respectieve taken die aan de betrokken persoon zijn toevertrouwd en, ingeval zulks relevant is, met de vaardigheden van de betrokken persoon op verzekerings-, financieel, boekhoudkundig, actuarieel en managementgebied. Bij de beoordeling dient voorts een passende diversiteit aan kwalificaties, kennis en relevante ervaring te worden gegarandeerd. Bij de beoordeling of een persoon betrouwbaar (proper) is dient onder meer te worden gekeken naar de eerlijkheid en financiële soliditeit van de betrokken persoon op basis van gegevens over zijn karakter, zijn persoonlijk gedrag en zijn professioneel gedrag, met inbegrip van eventuele criminele, financiële en toezichtgerelateerde aspecten die dienstig zijn voor de beoordeling. Deze bepalingen zijn in lijn met de Nederlandse wet- en regelgeving, zij het dat de omschrijvingen, in vergelijking met de uitvoerige en gedetailleerde Nederlandse amvb’s en Beleidsregel Geschiktheid, tamelijk algemeen zijn en relatief summier.
Art. 21 AIFM-Gedelegeerde Verordening.
Art. 15 Gedelegeerde Verordening Ratingbureaus, art. 5 van de (gewijzigde) EMIR-Gedelegeerde Verordening, art. 2 Gedelegeerde Securitisatie-Verordening en art. 13 CSD-Gedelegeerde Verordening.
Formulier Betrouwbaarheidsonderzoek, bijlage van het Meldingsformulier benoeming van AFM, en Aanvraagformulier Betrouwbaarheidsonderzoek, bijlage bij het Aanvraagformulier Aanvangstoetsing of het Aanvraagformulier Aanvangstoetsing Tweede Echelon van DNB, in te vullen door de persoon waarop het betrouwbaarheidsonderzoek betrekking heeft.
Zo wordt bij transactieregisters en effectenbewaarinstellingen geen informatie gevraagd over lopende strafrechtelijke procedures, bestaande financiële problemen die (nog) niet tot een procedure hebben geleid, of conflicten met een toezichthouder die niet tot een veroordeling of maatregel hebben geleid (zoals normoverdragende gesprekken met de toezichthouder of een teruggetrokken voordracht tot benoeming). Voorts hoeven uitsluitend veroordelingen te worden gemeld voor een strafbaar feit of een bestuursrechtelijk vergrijp in verband met het verlenen van financiële of datadiensten of in verband met fraude of verduistering van fondsen. Deze omschrijving is een stuk beperkter dan de lijst met strafrechtelijke antecedenten uit de Nederlandse amvb’s. Anders dan bij de Nederlandse betrouwbaarheidsformulieren ontbreekt in de eigen verklaring een “restbepaling”, waarin gevraagd wordt naar overige informatie die relevant kan zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid. Dit betekent mijns inziens niet dat dergelijke overige informatie niet bij de beoordeling van de betrouwbaarheid zou mogen worden betrokken. De informatie hoeft echter niet door betrokkene in de eigen verklaring te worden vermeld.
Richtlijnen en verordeningen (Level-1)
In vrijwel alle Europese richtlijnen en verordeningen voor de financiële sector die zijn vastgesteld na de financiële crisis worden eisen gesteld aan de betrouwbaarheid en deskundigheid/geschiktheid van de dagelijks beleidsbepalers, als onderdeel van de toelatingsvoorwaarden. Geschiktheid en betrouwbaarheid worden samen ook wel aangeduid als suitability, of als fit and proper. Belangrijke richtlijnen en verordeningen zijn de ICBE-Richtlijn, Richtlijn Solvabiliteit II, de AIFM-Richtlijn, de EMIR- Verordening, de Richtlijn Kapitaaleisen (“CRD IV”), de MiFID II, de CSD-Verordening, de Richtlijn PSD II en de Richtlijn IORP II.1 Soms wordt ter toelichting rechtstreeks verwezen naar een gebrekkige governance als (bijkomende) oorzaak van de financiële crisis en de constatering dat bepaalde risico’s alleen door versterking van kwalitatieve (governance)-vereisten kunnen worden aangepakt in plaats van het opleggen van (uitsluitend) kwantitatieve eisen.2
Genoemde Europese richtlijnen en verordeningen bevatten echter zeer uiteenlopende regels over personentoetsingen. Zie hierover ook Hoofdstuk 3. Zo verschillen de beoordelingscriteria. Bepaalde richtlijnen stellen eisen aan de onafhankelijkheid van de kandidaat ten opzichte van de onderneming, terwijl dergelijke bepalingen in de meeste richtlijnen en verordeningen ontbreken. Ook tijdsbesteding (heeft de kandidaat voldoende tijd om zijn taak naar behoren te vervullen?) en een specifieke toets op vaardigheden en competenties vallen in bepaalde sectoren wel, maar in veel sectoren niet onder de toets. Ditzelfde geldt voor de samenstelling van het collectief: hier worden in sommige sectoren wel, en in andere weer geen eisen aan gesteld. Opvallend is de situatie bij de pensioenfondsen. De IORP II-Richtlijn bevat, anders dan alle andere Europese richtlijnen en verordeningen, uitsluitend geschiktheidseisen voor het collectief; individuele geschiktheidseisen worden niet gesteld.
Daarnaast varieert het toepassingsbereik. Aan leden van het tweede echelon of houders van interne controlefuncties worden niet in alle sectoren toetsingscriteria gesteld,3 en dat geldt ook voor houders van gekwalificeerde deelnemingen. Voorts is niet altijd duidelijk of de toetsingsvereisten ook gelden voor de interne toezichthouders, in het bijzonder in een dualistisch bestuursmodel.
Tot slot is ook het gebruik van definities niet consistent. Dit geldt bijvoorbeeld voor het gebruik van termen als “sleutelfunctiehouders” en “senior management”. Ook de formulering van de deskundigheidseisen varieert. Deze eisen worden soms aangeduid als het beschikken over “voldoende ervaring”4 of “passende ervaring”5 voor de vervulling van de taken, in bepaalde gevallen aangevuld met “voldoende kennis en vaardigheden”,6 of de “nodige kennis en ervaring”,7 dan wel is bepaald dat “hun beroepskwalificaties, -kennis en -ervaring volstaan om een gezond en prudent bestuur mogelijk te maken”.8 De formulering van de betrouwbaarheidseisen verschilt eveneens. Personen dienen “als voldoende betrouwbaar bekend te staan”,9 “voldoende betrouwbaar” te zijn,10 te beschikken over “een goede reputatie en integriteit”,11 een “goede reputatie, eerlijkheid en integriteit”12 of een “voldoende goede naam”,13 terwijl, naar mag worden aangenomen, hetzelfde zal zijn bedoeld.
Bekijken we de genoemde richtlijnen en verordeningen, dan bevatten de CRD IV en Mifid II voor banken en beleggingsondernemingen het meest uitgewerkte regelgevend kader. De MiFID II verwijst naar het toetsingenregime neergelegd in art. 91 CRD IV.14 De richtlijnen bepalen dat zowel de dagelijks beleidsbepalers als interne toezichthouders (leden van het leidinggevend orgaan),15 ongeacht het gekozen bestuursmodel, als voldoende betrouwbaar bekend dienen te staan en ieder individueel over voldoende kennis, vaardigheden en ervaring dienen te beschikken.16 Voorts stellen de richtlijnen de eis dat zij voldoende tijd beschikbaar hebben voor de functie.17 De richtlijnen werken dit gedetailleerd uit en stellen beperkingen aan het aantal door een kandidaat te vervullen bestuursfuncties. Ook stellen de richtlijnen eisen aan de samenstelling van het collectief. Dit collectief dient in zijn geheel genomen over voldoende kennis, vaardigheden en ervaring te beschikken, waarbij moet worden gezorgd voor een breed scala van kenmerken en vaardigheden (diversiteit, zie hierover ook Hoofdstuk 6).18 Tot slot bevatten de richtlijnen eisen aan de onafhankelijkheid: elk lid van het leidinggevend orgaan dient eerlijk, integer en met “onafhankelijkheid van geest” besluiten te beoordelen en deze waar nodig aan te vechten. Interne toezichthouders dienen onafhankelijk toe te zien en controle uit te oefenen op de bestuurlijke besluitvorming.
De recente aanpassingen van de CRD IV en CRR (“CRD V-Richtlijn” en “CRR II”) brengen in dit eisenpallet geen verandering.19 Ditzelfde lijkt te gelden voor het nieuwe prudentiële raamwerk voor beleggingsondernemingen (“IFR-Richtlijn” en “IFR-Verordening”). De prudentiële vereisten waaraan beleggingsondernemingen thans uit hoofde van de MiFID II en de MIFIR moeten voldoen zijn gebaseerd op de vereisten voor banken. Het IFR/IFD-regime introduceert een nieuw, meer proportioneel regime. Alleen de grootste en systeemrelevante (Class 1) beleggingsondernemin gen zullen nog gereguleerd blijven door de CRD IV. Zij zullen voorts onder rechtstreeks toezicht worden geplaatst van de ECB. Beleggingsondernemingen die gezien hun omvang en hun verwevenheid met andere financiële en economische spelers niet systeemrelevant zijn (Class 2 en 3), zullen worden gereguleerd door de MiFID II/MiFIR.
Voor het toetsingsregime lijkt dit echter niet veel verschil te maken. Art. 9, eerste lid MiFID II, dat verwijst naar de toetsingseisen voor banken neergelegd in art. 88 en 91 CRD IV, is namelijk in stand gebleven. Of dit de bedoeling is, is overigens de vraag. Art. 62 IFD-Richtlijn bepaalt immers dat de reikwijdte van de CRD IV wordt beperkt tot kredietinstellingen, en art 65 IFD-Richtlijn bepaalt dat alle verwijzingen naar de CRD IV voor de toepassing van prudentieel toezicht op beleggingsondernemingen gelden als verwijzingen naar de IFR/IFD-regelgeving. Deze regelgeving bevat echter geen eisen op het gebied van personentoetsingen. Hoe dan ook is het toetsingsregime van art. 9, vierde lid, MiFID II grotendeels vergelijkbaar met dat van art. 91 CRD IV. Uitzondering is (slechts) het vereiste van onafhankelijkheid van geest. Daarnaast is onder de MiFID II de toetsing van interne toezichthouders niet verplicht, maar een lidstaat-optie. Voor Nederland maakt dat geen verschil.
EBA en ESMA gaan er, afgaande op de consultatieversie van 31 juli 2020 voor aanpassing van de Richtsnoeren uit 2017, van uit dat de dagelijks beleidsbepalers en interne toezichthouders (leden van het leidinggevend orgaan) bij alle beleggingsondernemingen, ook na invoering van het IFD/ IFR-regime, aan dezelfde toetsingscriteria moeten blijven voldoen als bij banken. Dit geldt ook voor het vereiste van onafhankelijkheid van geest. Deze eis geldt ongeacht de omvang van de instelling, de aard, omvang en complexiteit van de activiteiten van de instelling of de taken en verantwoordelijkheden die verbonden zijn aan de betreffende functie. Alleen de sleutelfunctiehouders bij kleine en niet-verweven beleggingsondernemingen hoeven niet langer aan de specifieke toetsingscriteria te voldoen (al dienen zij hun functie “adequaat” te vervullen), en ook vervalt voor deze instellingen de eis van onafhankelijkheid “in state” voor leden van de RvC (zie paragraaf 2.5.5).
Hoewel in de literatuur wel is gepleit voor een meer proportioneel regime voor beleggingsondernemingen, ook op het gebied van governance,20 heeft de Europese wetgever hier dus, althans voor zover het de personentoetsingen betreft, (al dan niet bewust) niet voor gekozen en zetten EBA en ESMA de bestaande lijn vrijwel ongewijzigd voort.
De harmonisatie van toetsingsvereisten bij banken en beleggingsondernemingen is in Europees perspectief echter een uitzondering. Van een cross-sectoraal, geharmoniseerd systeem van betrouwbaarheids- en geschiktheidstoetsingen zoals dat in Nederland aanwezig is, is in Europa geen sprake. Het Nederlandse cross-sectorale systeem van personentoetsingen past bij het Nederlandse Twin Peaks-model en bij de (grotendeels) cross-sectorale opzet van de Wft.21 In Europa, daarentegen, is de wetgeving grotendeels langs sectorale lijnen gestructureerd. Ondanks diverse initiatieven tot harmonisatie22 bevatten veel richtlijnen en verordeningen nog elk een eigen kader voor het uitvoeren van personentoetsingen.
Gedelegeerde verordeningen (Level-2)
In enkele sectoren zijn de toetsingsbepalingen uit de betreffende Level 1- richtlijnen nader uitgewerkt in technische reguleringsnormen, neergelegd in gedelegeerde verordeningen23 en een enkele uitvoeringsrichtlijn.24 Zo zijn gedelegeerde verordeningen opgesteld voor personentoetsingen bij ratingbureaus, (her-)verzekeraars en entiteiten voor risico acceptatie, beheerders van (alternatieve) beleggingsinstellingen, transactieregisters, centrale effectenbewaarinstellingen en derde partijen als bedoeld in de Securitisatie-Verordening.25 Niet altijd zijn deze gedelegeerde verordeningen even richtinggevend. Zo beschrijft de gedelegeerde verordening bij de Richtlijn Solvabiliteit II in relatief algemeen geformuleerde termen de verschillende factoren die bij het beoordelen van de betrouwbaarheid en deskundigheid (geschiktheid) in aanmerking moeten worden genomen.26 De gedelegeerde verordening bij de AIFM-Richtlijn herhaalt slechts de reeds in de richtlijn genoemde criteria.27
Bij verordeningen die zich richten op recenter onder toezicht geplaatste partijen, zoals ratingbureaus, transactieregisters, derde partijen in de zin van de Securitisatie-Verordening en centrale effectenbewaarinstellingen zijn de gedelegeerde verordeningen specifieker, vooral ten aanzien van de betrouwbaarheidstoets.28 Om de toezichthouder (in de eerste drie gevallen is dit ESMA) in staat te stellen om de betrouwbaarheid te toetsen dient betrokkene zowel een uittreksel uit het strafregister over te leggen als een eigen verklaring, vergelijkbaar met het Nederlandse betrouwbaarheidsformulier.29 In de eigen verklaring dient betrokkene informatie te verschaffen over strafrechtelijke, bestuursrechtelijke, civiele en toezichtantecedenten en over overige antecedenten zoals tuchtrechtelijke kwesties en ontslag. Deze categorieën zijn goed vergelijkbaar met de antecedentenlijsten uit de Nederlandse amvb’s, zij het dat de opsomming van relevante antecedenten (een stuk) beperkter is.30 Verder valt op dat ook bij deze gedelegeerde verordeningen cross-sectorale afstemming beperkt is. Hoewel er sprake is van een grote gemene deler, maken slechts twee van de vier verordeningen gebruik van een vrijwel identieke antecedentenlijst; de overig twee wijken hiervan (en van elkaar) af.