5.3.1.3 Oorzaak ongelijke behandeling: uitzendbeding bij ziekte

Uit het voorgaande blijkt dat er wat betreft het inkomen van zieke uitzendkrachten genoeg voer voor discussie bestaat. Zo kan worden geconcludeerd dat uitzendkrachten op wie een uitzendbeding van toepassing is zoals het tot juli 2023 gold in de uitzend-cao en werknemers die nog in dienst zijn van de inlener, ten aanzien van hun recht op loon tijdens het tweede ziektejaar ongelijk worden behandeld. Voor het recht op ziekengeld geldt voor de uitzendkracht immers een andere arbeidsongeschiktheidsmaatstaf dan voor het recht op loondoorbetaling ex art. 7:629 BW geldt.1 Voor de zieke uitzendkracht bestaat de kans dat hij slechts één jaar recht heeft op ziekengeld, terwijl werknemers van de inlener in principe gedurende twee jaar doorbetaald zullen worden.2 Om te toetsen of deze ongelijke behandeling gerechtvaardigd is, is van belang vast te stellen welke regeling precies de oorzaak is van de ongelijke behandeling. Het is immers de regeling die moet worden getoetst.

De ongelijke behandeling wordt direct veroorzaakt door de criteria die in de Ziektewet gesteld worden voor het recht op ziekengeld tijdens het tweede ziektejaar. Bedacht daarbij moet worden dat, indien het uitzendbeding bij ziekte niet kan worden ingeroepen, het alternatief is dat uitzendkrachten meer op basis van tijdelijke contracten met duidelijke einddatum zouden werken. Ook dan zullen zij in geval van langdurige ziekte, net als ‘gewone’ werknemers wier tijdelijke contract tijdens ziekte afloopt, in aanraking komen met de criteria uit de Ziektewet. Het verschil in behandeling wordt, als het uitzendbeding tijdens ziekte kan worden ingeroepen, dus voornamelijk veroorzaakt door het directe einde van rechtswege en het feit dat daardoor de uitzendkracht direct buiten de onderneming staat. Reguliere werknemers die ziek worden tijdens een tijdelijk contract zullen doorgaans nog enige tijd in dienst zijn, gezamenlijk met de werkgever aan re-integratie werken en zo de kans krijgen hun werkzaamheden weer op te pakken. Mogelijk krijgt de werknemer na herstel wel een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden. Het einde van rechtswege bij ziekte van een uitzendkracht op basis van het uitzendbeding is dus de belangrijkste oorzaak van ongelijke behandeling. Of het inroepen van het uitzendbeding bij ziekte moet worden toegestaan, is de laatste jaren veelvuldig onderwerp geweest van literatuur en jurisprudentie.