7.3.4.2 Erkenning als eigenlijk achtergesteld

457. Met een oneigenlijke achterstelling maken partijen de voldoening van de ene vordering ondergeschikt aan de voldoening van de andere vordering. Zolang de schuldenaar niet failliet is komt dat doel tot uiting in een betalingsvolgorde. Daarin ligt tot op zekere hoogte een rangorde besloten. De vermogensbestanddelen die de schuldenaar aanwendt om de eerste opeisbare vordering te voldoen kunnen immers niet worden aangewend om later opeisbare vorderingen te voldoen. De schuldeisers van die later opeisbare vorderingen speculeren erop dat er na betaling van de eerder opeisbare vordering bij de schuldenaar nog voldoende vermogen resteert of wordt gegenereerd om de later opeisbare vorderingen na te komen.

Als de schuldenaar in faillissement verkeert worden alle verifieerbare vorderingen tegelijk op zijn vermogen verhaald. Daarbij is geen ruimte om de betalingsvolgorde nog langer te handhaven. Als het doel van betalingsvolgorde was om de voldoening van de achtergestelde vordering ondergeschikt te maken aan de voldoening van de seniorvorderingen, dan kan dat doel tijdens het faillissement recht worden gedaan door de achterstelling zo uit te leggen dat partijen daarmee tevens een eigenlijke achterstelling hebben beoogd. Eigenlijke achterstellingen hebben immers soortgelijke gevolgen bij de verdeling van een executie-opbrengst als een betalingsvolgorde daarbuiten.

Bovendien kan met erkenning als eigenlijk achtergestelde vordering beter recht worden gedaan aan het specifieke karakter van veel oneigenlijke achterstellingen dan bij erkenning met toepassing van artikel 130 of 131 Fw. Bij toepassing van die bepalingen worden specifieke achterstellingen omgezet in algemene.1 Een vordering die is achtergesteld door daaraan een tijdsbepaling of voorwaarde te verbinden die wordt vervuld bij voldoening van een specifieke seniorschuldeiser, is min of meer specifiek achtergesteld bij die schuldeiser. Die vordering wordt bij toepassing van artikel 130 of 131 Fw echter erkend tegen de contante waarde, die sterk wordt gedrukt door de tijdsbepaling of de voorwaarde. Deze erkenning tegen contante waarde pakt op twee punten ongelukkig uit. Ten eerste concurreert die vordering dan, voor de contante waarde, wél met de seniorvordering waarbij de juniorvordering is achtergesteld. Ten tweede concurreert de vordering dan slechts voor de contante waarde met de andere schuldeisers, terwijl de achterstelling niet was bedoeld om deze andere schuldeisers te baten.

Er zijn meer redenen waarom de toepassing van de regels voor verificatie van niet-opeisbare of voorwaardelijke vorderingen op vorderingen waarbij de voorwaarde of niet-opeisbaarheid als achterstelling dient geen recht doet aan de achterstelling. Deze andere redenen worden verder uitgewerkt in paragraaf 7.3.4.2 en 7.3.4.3.

458. De ruimte om een oneigenlijk achtergestelde vordering te erkennen als een eigenlijk achtergestelde vordering wordt beperkt door het karakter van de verificatie. De verificatie draait om de vaststelling van de bestaande verhaalsrechten en verhoudingen, niet om de wijziging daarvan.2 Een oneigenlijk achtergestelde vordering kan dus alleen worden geverifieerd als een eigenlijk achtergestelde vordering als de overeenkomst van achterstelling zo kan worden uitgelegd dat die reeds een eigenlijke achterstelling bevatte. Tijdens verificatie vindt kwalificatie plaats, geen herkwalificatie.3

459. Het is wel mogelijk dat de juniorschuldeiser tijdens het faillissement van zijn schuldenaar alsnog een eigenlijke achterstelling overeenkomt met de curator, als die nog niet bestond. Het fixatiebeginsel staat daaraan niet in de weg, omdat de schuldeiser met die achterstelling zijn positie niet verbetert ten koste van de andere schuldeisers.4

460. Als er niet tijdens faillissement alsnog een expliciete eigenlijke achterstelling wordt overeengekomen moet bij de verificatie de bestaande achterstellingsovereenkomst worden uitgelegd. Daarbij hoeft geen hoge drempel te gelden om aan te nemen dat een overeenkomst van achterstelling mede een eigenlijke achterstelling bevat. Dat is immers het mechanisme waarmee tijdens faillissement de doelen van een overeenkomst van achterstelling kunnen worden bereikt.5

Om aan te nemen dat een overeenkomst van achterstelling een eigenlijke achterstelling bevat, is bijvoorbeeld niet vereist dat de overeenkomst van achterstelling expliciet vermeldt dat die de rang van de juniorvordering of het juniorverhaalsrecht wijzigt. Als de akte waarin de achterstellingsovereenkomst is neergelegd bijvoorbeeld een betalingsvolgorde bevat en daarbij vermeldt dat die ook in faillissement moet worden gevolgd, dan is dat een sterke aanwijzing dat partijen ook een eigenlijke achterstelling zijn overeengekomen.

461. Als aan de vordering naast een oneigenlijke achterstelling ook een eigenlijke achterstelling is verbonden dan ligt het voor de hand om de vordering in het faillissement te erkennen voor het volledige bedrag en met aantekening van rangverlaging.6 In dat geval wordt de combinatie van die achterstellingen zo uitgelegd dat partijen hebben bedoeld om tijdens een faillissement van de schuldenaar de tijdsbepaling of voorwaarde te laten vervallen zodat er geen afslag op basis van artikel 130 of 131 Fw plaats hoeft te vinden.7 Dat is een aannemelijke uitleg omdat op die manier de gevolgen van de achterstelling in het faillissement worden geregeld door de eigenlijke achterstelling. Het is niettemin een vorm van uitleg. Voor concrete gevallen blijft steeds bepalend wat partijen in dat geval zijn overeengekomen.