11.4.3.8 Onderscheid toelevering en royalty’s en licentierecht

Het onderscheid tussen toeleveringen en royalty’s en licentierechten is van belang, omdat zij elk onder andere voorwaarden in aanmerking worden genomen voor het bepalen van de douanewaarde. Het maken van onderscheid is echter niet eenvoudig en er kan zelfs worden betoogd dat de reikwijdte van toeleveringen en royalty’s en licentierechten elkaar deels overlappen. Dat geldt in het bijzonder voor intellectuele toeleveringen die zelfs woordelijk overlap lijken te vertonen met de definities van een royalty of licentierecht zoals genoemd in (voorheen) artikel 157 TCDW en artikel 12, lid 2, OESO-Modelverdrag (onderdeel 11.5.3). Indien inderdaad sprake is van overlap, zal, ter voorkoming van dubbele heffing, vastgesteld moeten worden welk ‘bijtelcomponent’ voorrang heeft op het ander. Met andere woorden, vastgesteld zal moeten worden of artikel 71, lid 1, onderdeel c, DWU als lex specialis voorgaat op artikel 71, lid 1, onderdeel b, DWU of omgekeerd. Advisory Opinions 4.8 en 4.131 van de Technische commissie douanewaarde van de WDO lijken voor te staan dat eerst wordt nagegaan of sprake is van een royalty of licentierecht en daaropvolgend, indien geen sprake is van een royalty of licentierecht, of de betalingen in aanmerking moeten worden genomen als toelevering. De Case Studies 8.1 en 8.2 lijken echter met zich te brengen dat toeleveringen voorrang hebben op de bepalingen aangaande de bijtelling van royalty’s en licentierechten.2

Voor de visie, inhoudende dat één van beide bepalingen voorrang heeft op de ander, bestaat echter geen wettelijke basis. Ik ben dan ook de mening toegedaan dat de onderdelen b en c van artikel 71, lid 1, DWU elk een eigen reikwijdte hebben. In mijn visie kunnen derhalve elementen die als toeleveringkwalificeren niet ook als royalty of licentierecht in aanmerking worden genomen of omgekeerd.3 Uit onderdeel 11.5.3 valt mijns inziens af te leiden dat sprake is van een royalty of licentierecht, indien wordt gesproken over intellectueel eigendom dat onlosmakelijk met het goed is verbonden en de economische waarde van het goed – vanwege bijvoorbeeld de reputatie van het verleende merkrecht – ten dele vertegenwoordigd op het moment dat het wordt ingevoerd.4^/5 Voor het intellectuele eigendomsrecht wordt een indirecte of directe betaling verlangd. Een toelevering wordt daarentegen gratis ter beschikking gesteld en is onlosmakelijk aan de productie van het ingevoerde goed verbonden. De Douane Expertgroep (afdeling douanewaarde) geeft in dat kader aan dat:6

Bij royalty’s of licentierechten gaat het in mijn optiek derhalve dus om de ‘beleving’ die de economische waarde van een ingevoerd goed doet vermeerderen en bij een toelevering gaat het om de kosten die verband houden bij de ontwikkeling van (im)materiële goederen die benodigd zijn voor de totstandkoming van de ingevoerde goederen. Fabio wijst in aanvulling nog op het tijdstip waarop de claim over het intellectuele eigendom start als zijnde een aanwijzing of sprake is van een toelevering of royalty of licentierecht.7 Indien het intellectuele eigendomsrecht uitgeoefend kan worden voor aanvang van de productie van de goederen waarop de licentie rust, betreft dit een aanwijzing dat sprake is van een toelevering in de zin van artikel 71, lid 1, onderdeel b, ten vierde, DWU. Indien het recht pas na productie kan worden uitgeoefend, is in de regel sprake van een royalty of licentierecht in de zin van artikel 71, lid 1, onderdeel c, DWU. In dat verband wijst Fabio ook nog naar het voor douanewaardedoeleinden nuttige onderscheid dat in de OESO-richtlijnen wordt gemaakt tussen trade intanglibles en marketing intangibles. Trade intangibles zien op de onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten die ondernemingen zelf of onder contract laten verrichten en omvatten onder andere patenten die rechten geven om voor een bepaalde tijd goederen te produceren. Marketing intangibles zien op het identificeren van merk- en handelsnamen, designs en symbolen die worden gebruikt voor promotionele doeleinden, waarbij de waarde afhangt van factoren als de geloofwaardigheid van het merk, promotionele investeringen en hoeverre de rechten bij wet zijn beschermd. Een trade intangible vormt een aanwijzing dat sprake is van een toelevering (artikel 71, lid 1, onderdeel b, ten vierde, DWU), waar een marketing intangible een aanwijzing vormt dat sprake is van een royalty of licentierecht (artikel 71, lid 1, onderdeel c, DWU).

Aan het hiervoor geschetste onderscheid wordt geen afbreuk gedaan als een betaling door partijen als royalty of licentierecht wordt aangeduid, terwijl vanuit douanerechtelijk perspectief sprake is van een toelevering. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het Baywa AG tegen Hauptzollamt Weiden-arrest van het Hof van Justitie. De door de koper verrichte betalingen werden in deze zaak verricht onder de noemer ‘licentierechten’. Het Hof van Justitie merkte deze betalingen echter aan als een betaling voor een toelevering.8 In voornoemde zaak koopt BayWa AG, een Duitse ondernemer, basiszaad van Duitse kwekers, om deze vervolgens te verkopen aan zaadvermeerderingsbedrijven in Polen en Tsjechoslowakije.9 Het basiszaad wordt na vermeerdering aangeduid als ‘strooizaad’. Baywa AG koopt daaropvolgend het strooizaad, voert het in Duitsland in en verkoopt het aldaar door. De overeenkomsten tussen enerzijds de kwekers en BayWa AG en anderzijds BayWa AG en de vermeerderingsbedrijven zijn nauw met elkaar verbonden en strekken ertoe dat alleen BayWa AG het strooizaad aankoopt en daaropvolgend invoert in Duitsland (behoudens expliciete toestemming van de kwekers). Uit de contracten volgt dat BayWa AG voor 31 mei een licentierecht moet betalen aan de Duitse kwekers, op basis van het in Polen en Tsjechoslowakije geproduceerde strooizaad in het daaraan voorafgaande oogstjaar. Het Hof van Justitie oordeelt dat de licentierechten kosten zijn die op de verkrijging van het basiszaad drukken en derhalve deel uitmaken van de daarvoor in rekening gebrachte prijs. Nu het basiszaad opgaat in de ingevoerde goederen, moet de werkelijk betaalde of te betalen prijs worden verhoogd met de licentierechten. Echter, niet als betaling voor een royalty- of licentierecht, maar als toelevering. De kosten betreffen namelijk een betaling voor de in de ingevoerde goederen verwerkte materialen, delen en onderdelen in de zin van (thans) artikel 71, lid 1, onderdeel b, ten eerste, DWU.

Het Hof van Justitie komt tot een gelijkluidend oordeel in de Compaq Computer International Corporation-zaak.10 In voornoemde zaak oordeelde het Hof van Justitie over ‘gratis’ door een niet-EU gevestigde moedermaatschappij geïnstalleerde softwarepakket op ingevoerde computers, dat de economische waarde ervan in aanmerking genomen moest worden bij het bepalen van de douanewaarde. De waarde van de softwarepakketten waren immers niet in de transacties tussen de computerleverancier en de Nederlandse dochtermaatschappij opgenomen en ook niet in de transacties tussen de Nederlandse dochtermaatschappij en de Amerikaanse moedermaatschappij. Het Hof van Justitie liet echter in het midden of de bijtelling plaats moest vinden overeenkomstig de bepalingen aangaande toeleveringen of royalty’s en licentierechten. De reden dat het Hof van Justitie zich daarover niet uitsprak was dat de software buiten de Europese Unie was ontwikkeld. Derhalve zou de waarde van de software, ongeacht of (thans) artikel 71, lid 1, onderdeel b of c, DWU toepassing vond, in aanmerking genomen worden. De Advocaat-Generaal kwam echter tot het oordeel dat het ging om een toelevering in de zin van (thans) artikel 71, lid 1, onderdeel b, ten eerste, DWU.11 De verwijzende rechter kwam, nadat het arrest van het Hof van Justitie was gewezen, tot hetzelfde oordeel.12