9.5.9 Enquête naar boven vanuit buitenlandse vennootschap

In de hierboven besproken rechtspraak is de enquêtebevoegdheid van de vakbond in concernverhoudingen besproken. Het gaat in die uitspraken steeds om een concern met uitsluitend Nederlandse rechtspersonen. De vraag of werknemers van een buitenlandse dochtervennootschap, daarbij vertegenwoordigd door een eveneens in het buitenland gevestigde vakbond, een opwaartse concernenquête kunnen verzoeken bij een Nederlandse moedervennootschap komt niet aan de orde. Hoewel een dergelijke casus zich (nog) niet heeft voorgedaan, wil ik hieraan toch aandacht besteden. Geheel theoretisch is de door mij geschetste casus niet, gelet op de groeiende mobiliteit van arbeid over de grenzen. Denkbaar is bijvoorbeeld dat een in Frankrijk gevestigde vakbond, die de belangen van de werknemers bij een Franse dochtervennootschap vertegenwoordigt, een enquête wil indienen naar het beleid van de Nederlandse moedervennootschap ten aanzien van de Franse dochter. De vraag of de Franse vakbond de enquêtebevoegdheid toekomt bij de Nederlandse moedervennootschap is via drie wegen te benaderen.

Alvorens op de drie routes in te gaan, is van belang om vast te stellen of een in het buitenland gevestigde vakbond voldoet aan de wettelijke vereisten van art. 2:347 BW.1 Die bepaling ziet evident op in Nederland gevestigde vakbonden. Toch stelt art. 2:347 BW niet de eis dat de verzoekende vakbond is opgericht naar Nederlands recht. Uit de wetsgeschiedenis volgt die eis evenmin.2Ik acht het daarom goed verdedigbaar dat een in het buitenland gevestigde vakbond een enquête kan verzoeken bij een naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon, mits de vakbond voldoet aan de wettelijke vereisten van art. 2:347 BW. De OK dient op basis van het recht dat op de desbetreffende vakbond van toepassing is te beoordelen of aan deze vereisten is voldaan.3

Dan nu de drie routes. In de eerste plaats valt te denken aan een ‘gewone’ opwaartse concernenquête. Deze route loopt echter dood. Uit de TESN-beschikking (waarin het gaat om een neerwaartse concernenquête) volgt dat een verzoek tot het mede instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij een of meer dochtervennootschappen slechts kan worden toegewezen in samenhang met de toewijzing van een onderzoek bij de moedervennootschap. Het recht om bij wege van doorbraak een enquête te verzoeken bij de dochtervennootschappen moet derhalve worden beschouwd als een afgeleide van het recht een enquête te verzoeken bij de moedervennootschap.4 Dit geldt mijns inziens ook voor een opwaartse concernenquête naar een Nederlandse moedervennootschap. Een dergelijke enquête kan naar mijn mening slechts worden toegewezen in samenhang met de toewijzing van een onderzoek bij de buitenlandse dochtervennootschap. Zonder een enquête bij de dochtervennootschap is er immers geen sprake van een concernenquête. De opwaartse concernenquête vanuit de Franse dochtervennootschap naar de Nederlandse moedervennootschap stuit af op het feit dat het enquêterecht niet van toepassing is op buitenlandse vennootschappen.5 In zijn algemeenheid betekent dit dat een opwaartse concernenquête vanuit een buitenlandse dochtervennootschap het aflegt tegen de beperkte rechtsmacht van de OK bij een internationaal concern.6

De tweede route berust op een parallel met de enquêtebevoegdheid op grond van de economische gerechtigdheid, die in de rechtspraak toepassing vindt ten aanzien van kapitaalverschaffers die geen directe aandeelhouder of certificaathouder zijn.7 Deze enquêtebevoegdheid berust op een andere grondslag dan de enquêtebevoegdheid op grond van de concernenquête. Deze twee grondslagen voor enquêtebevoegdheid moeten scherp van elkaar worden onderscheiden.8 Ik acht deze tweede route weinig zinvol, maar bespreek haar voor de volledigheid. In de rechtspraak inzake de economisch gerechtigden lijken tot nu toe twee sporen te bestaan op grond waarvan een doorbraak van enquêtebevoegdheid mogelijk is.9 Het eerste spoor berust op de lijn uit Scheipar/Butôt/TESN/FEIST/Europa Leasing. Daaruit komt naar voren dat enquêtebevoegdheid op grond van economische gerechtigdheid wordt aangenomen indien de verzoeker aantoont dat (1) de aandelen of certificaten van de gerekwestreerde vennootschap voor zijn rekening en risico worden gehouden, en (2) dat hij een vorderingsrecht of vermogensrecht ten aanzien van de opbrengsten en/of het onderliggende aandeel of certificaat heeft. De relatie tussen de enquêteverzoeker en de aandelen of certificaten in het geplaatst kapitaal van de gerekwestreerde vennootschap is hierbij van belang. Het tweede spoor berust op het oordeel van de OK en de Hoge Raad in Chinese Workers. In deze zaak kijken de OK en de Hoge Raad in feite naar de functie of de betekenis van de tussenliggende entiteit. In de literatuur heerst de gedachte dat de OK en de Hoge Raad de tussenliggende entiteit ‘wegdenken’.10Ik noemde dit eerder al de substance-benadering.11 Deze benadering zal in de hier aan de orde zijnde casus met de Franse dochtervennootschap geen soelaas bieden. Duidelijk is immers dat de Franse dochtervennootschap personeel in dienst heeft en bij haar ondernemingsactiviteiten plaatsvinden. De Franse dochtervennootschap is dus geen lege vennootschap. Een doorbraak van enquêtebevoegdheid naar de Nederlandse moedervennootschap door middel van het ‘wegdenken’ van de tussenliggende Franse dochtervennootschap zal mijns inziens daarom niet slagen. Het eerste spoor dat berust op de lijn uit Scheipar/Butôt/TESN/FEIST/Europa Leasing blijft over.

Die lijn heeft ook mijn voorkeur, althans ten aanzien van kapitaalverschaffers.12 De hiervoor genoemde twee vereisten – die een materiële toets van het begrip aandeelhouder en certificaathouder inhouden – zijn niet toepasbaar op de Franse vakbond. Een parallel met de rechtspraak inzake de economisch gerechtigden brengt de Franse vakbond dus geen enquêtebevoegdheid bij de Nederlandse moedervennootschap. Daarmee is de deur van het enquêterecht niet definitief dicht voor de Franse vakbond. Ten aanzien van de woorden ‘in de onderneming werkzame personen’ uit art. 2:347 BW bestaat ook een min of meer materiële benadering die uitkomst kan bieden wanneer de werknemers niet werkzaam zijn bij de gerekwestreerde vennootschap, waarover hierna bij de derde route.

De derde route houdt in dat de Franse vakbond de enquête rechtstreeks verzoekt bij de Nederlandse moedervennootschap op basis van de stelling dat de onderneming die de Franse dochtervennootschap drijft mede door de Nederlandse moedervennootschap in stand wordt gehouden. Het gezamenlijk drijven van een onderneming binnen concernverband kan zich met name voordoen wanneer sprake is van een vergaande financieel/organisatorische integratie van de betrokken concerngenoten.13 Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de moeder een dominerende invloed uitoefent op de dochter, die daardoor financieel en economisch geheel van haar afhankelijk is.14 Is sprake van het gezamenlijk drijven van de onderneming, dan komt de vakbond die leden telt onder het in die onderneming werkzame personeel de enquêtebevoegd toe bij alle rechtspersonen die deze onderneming in stand houden. Er is dan immers voldaan aan het vereiste van art. 2:347 BW dat de vakbond in de onderneming werkzame personen onder haar leden telt.15Ik zie niet in waarom dit (het gezamenlijk drijven van de onderneming) anders is indien de dochtervennootschap een buitenlandse rechtspersoon is. Eenmaal ontvangen in zijn verzoek, stelt de Franse vakbond dat het beleid van de Nederlandse moedervennootschap de rechten en belangen van de werknemers bij de Franse dochtervennootschap zodanig raakt, dat het onderzoek bij de Nederlandse moedervennootschap zich moet uitstrekken tot het beleid van de moeder ten aanzien van de Franse dochter als nauw verbonden rechtspersoon (art. 2:351 lid 2 BW). Dit brengt niet mee dat de OK (onmiddellijke) voorzieningen kan treffen of wanbeleid kan vaststellen bij de Franse dochtervennootschap, maar dit kan zij wel bij de Nederlandse moedervennootschap. Dat laatste lijkt mij precies wat de Franse vakbond beoogt.