5.2.7.8 Wettelijke limitering of uitsluiting van aansprakelijkheid van OK-functionarissen

De mogelijkheden voor verzekering van OK-functionarissen zijn beperkt en bieden hen niet steeds bescherming (par. 5.2.7.6). Door Hartlief en Tjittes is wel verdedigd dat volledige verzekerbaarheid een ondergrens voor aansprakelijkheid moet vormen, wanneer het gaat om gewenste activiteiten en onvermijdelijke (waarbij ook het kostenaspect een rol speelt) gevolgen daarvan. Volgens hen moet dan namelijk de aansprakelijke persoon zich tegen de gevolgen kunnen indekken en dan ook is verzekerbaarheid vanuit slachtofferoogpunt vereist.1

Onverzekerbaarheid vormt in deze visie een rechtvaardiging voor limitering of uitsluiting van aansprakelijkheid van OK-functionarissen.2 De inzet van OK-functionarissen is immers steeds gewenst, in ieder geval door de Ondernemingskamer, in het belang van de rechtspersoon. Onvermijdelijk gevolg van het functioneren van OK-functionarissen – dat veelal plaatsvindt onder hoge tijdsdruk, in een conflictueuze omgeving en op basis van in de regel onvolledige en tegenstrijdige informatie van procespartijen (par. 5.2.3.2) – lijkt het risico op (dreiging met) aansprakelijkstelling door bij de enquêteprocedure betrokken partijen. In dat kader past mijns inziens een limitering van aansprakelijkheid voor OK-functionarissen.

Mogelijk kan de aansprakelijkheid van OK-functionarissen wettelijk worden gelimiteerd, door toepassing van art. 6:110 BW. Dit artikel biedt een grondslag voor limitering van aansprakelijkheid, opdat aansprakelijkheid die ter zake van schade kan ontstaan niet hetgeen redelijkerwijs door verzekering kan worden gedekt, te boven gaat. Volgens de wetgever moet van art. 6:110 BW ‘een spaarzaam, slechts op knelpunten gericht gebruik’ worden gemaakt.3 De enige thans geldende algemene maatregel van bestuur gegrond op art. 6:110 BW is het Tijdelijk besluit limitering aansprakelijkheid voor terrorismeschade luchtvaart, dat per 23 juli 2024 zal komen te vervallen.4

Een op art. 6:110 BW gegronde limitering van aansprakelijkheid van OK-functionarissen zou enige gelijkenis vertonen met het in onlangs in België geïntroduceerde systeem van bestuurdersaansprakelijkheid, waarin de aansprakelijkheid van bestuurders ook kwantitatief is beperkt, afhankelijk van de grootte van de bestuurde rechtspersoon. Deze cap op bestuurdersaansprakelijkheid gaat gepaard met een verbod voor de rechtspersoon en zijn dochtervennootschappen bestuurders vooraf te exonereren of vrijwaren voor hun aansprakelijkheid jegens de rechtspersoon of derden. Wel mogelijk blijft dat aandeelhouders, zoals de moedervennootschap, een bestuurder vrijwaren.5 Ook bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen blijven mogelijk.6 De Belgische cap op bestuurdersaansprakelijkheid werd in de parlementaire geschiedenis mede gemotiveerd vanuit de wens bestuurdersaansprakelijkheid verzekerbaar te houden. Als aanvullend argument gaf de Belgische minister de war for talent aan.7 Dit zou ook voor een regeling voor OK-functionarissen kunnen pleiten, als personen niet meer bereid blijken een benoeming als OK-functionaris te aanvaarden vanwege de daaraan verbonden aansprakelijkheidsrisico’s. Een vergelijkbare beperking voor OK-functionarissen op grond van art. 6:110 BW voorkomt niet dat OK-functionarissen kosten van verweer maken, maar zorgt er mogelijk wel voor dat verzekeraars bereid zijn de verzekeringsvoorwaarden (waarover par. 5.2.7.6) te wijzigen, bijvoorbeeld door lagere premies te vragen of de faillissementsuitsluiting te laten vervallen.8 Een vergelijkbaar resultaat zal, verwacht ik, met toepassing van het rechterlijk matigingsrecht (art. 6:109 BW) in individuele gevallen niet worden behaald.

In de literatuur is ook de uitsluiting van aansprakelijkheid van OK-functionarissen bepleit.9 Zowel een limitering als uitsluiting van aansprakelijkheid van OK-functionarissen kan tot gevolg hebben dat partijen een mogelijkheid van gerechtvaardigd (volledig) schadeverhaal wordt onthouden. Als de normerende werking van het aansprakelijkheidsrecht ontbreekt, kunnen belanghebbenden volgens Borrius het enquêterecht ook als oncontroleerbaar ervaren en dit (in beginsel) effectieve middel gaan vermijden.10 Bij de uitsluiting van aansprakelijkheid van OK-functionarissen is dat inderdaad denkbaar. Dit heeft dan ook niet mijn voorkeur, en is niet nodig als verzekeraars reeds bij een limitering van aansprakelijkheid bereid zijn de verzekeringsvoorwaarden te wijzigen. Bij de limitering van aansprakelijkheid van OK-functionarissen kan de hoogte daarvan ook zo worden gekozen dat de normerende werking van het aansprakelijkheidsrecht blijft bestaan. Overigens blijven het strafrecht en tuchtrecht in dit voorstel van toepassing op OK-functionarissen.

Verder is wel een wettelijke regeling verdedigd waarin de Staat (civielrechtelijk) aansprakelijk is, in plaats van OK-functionarissen.11 Gerechtvaardigd schadeverhaal van partijen blijft dan mogelijk. De minister liep in het verleden niet warm voor financiering van de kosten van verweer door de Staat.12 Niet waarschijnlijk is dan ook dat hij wel bereid zou zijn aansprakelijkheid van de Staat voor handelen van OK-functionarissen aan te nemen. Dat neemt niet weg dat de aanname van aansprakelijkheid van de Staat voor handelen van OK-functionarissen bescherming biedt aan OK-functionarissen.