5.5.7 Overige problemen bij de aanname van een verplichting tot ambtshalve toepassing buiten de rechtsstrijd van partijen om

Zelfs als zou worden aangenomen dat er een verplichting bestaat tot ambtshalve toepassing van het mededingingsrecht buiten de rechtsstrijd van partijen om (wat niet correct is), dan wordt de nationale rechter nog steeds met een ingewikkelde situatie geconfronteerd. A-G Keus noemt vier beperkingen die aan een optimale verwerkelijking van het Europees mededingingsrecht in de weg kunnen staan, waarvan er mijns inziens drie echt als problematisch zijn te beschouwen bij de aanname van de verplichting voor de burgerlijke rechter om het mededingingsrecht ambtshalve toe te passen buiten de rechtsstrijd van partij en.1

Zijn eerste argument, dat aan handhaving van mededingingsrecht door de burgerlijke rechter eigen is dat zij afhankelijk is van de beslissing van partijen om hun geschil überhauptaan de rechter voor te leggen, vormt geen relevante beperking bij de verplichting voor de burgerlijke rechter om het mededingingsrecht ambtshalve buiten de rechtsstrijd van partijen toe te passen. Keus heeft het dan ook echter over 'de aan het burgerlijk proces inherente beperkingen die aan een optimale verwerkelijking van het (communautaire) mededingingsrecht in de weg (kunnen) staan' en niet over de verplichting voor de burgerlijke rechter om het mededingingsrecht ambtshalve buiten de rechtsstrijd van partijen toe te passen.

Zijn tweede argument, dat de procesrechtelijke regels zoals de regels betreffende bewijs van artikel 149 lid 1 Rv ('feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen, behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen, zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat') en artikel 150 Rv ('de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit') tot een 'gemankeerde beslissing' kunnen leiden vanuit het oogpunt van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht, doet meer ter zake.

Zijn derde argument, dat de regeling van artikel 81 EG en 6 Mw een verbodsregel is met een aantal mogelijke uitzonderingen, vormt een overtuigend argument. Bij de toepassing van artikel 81 EG of 6 Mw moet de rechter toetsen aan alle elementen van die bepalingen, inclusief de mogelijke uitzonderingen. Het is dan zeer de vraag hoe de rechter informatie krijgt over de voor de toepassing van de uitzonderingen relevante feiten indien geen van de partijen enig belang heeft bij een oordeel van de rechter over de verenigbaarheid van de overeenkomst met het mededingingsrecht.2

Een laatste belangrijk argument van de A-G Keus is, dat aan ambtshalve toepassing van het mededingingsrecht buiten de rechtsstrijd van partijen het gevaar is verbonden, dat de benadeelde partij onvoldoende gelegenheid wordt geboden op de nieuwe wending te reageren. De ambtshalve toepassing kan resulteren in een verrassingsbeslissing die ontoelaatbaar is.3