4.6.3 Stichting continuïteit en vvgb

Zowel een (vijandige) bieder als een stichting continuïteit die een gekwalificeerde deelneming verwerft in een bank of verzekeraar zal een vvgb moeten aanvragen. De aandeelhouder die voorstellen tot wijziging van de strategie doet, zal in de regel onder de 10%-grens blijven en derhalve geen vvgb hoeven aan te vragen.1 De stichting continuïteit zal in zo’n situatie wel een vvgb moeten aanvragen indien zij meer dan 10% van de stemrechten in de algemene vergadering wenst uit te oefenen.

Indien DNB een verzoek tot het verlenen van een vvgb van een vijandige bieder weigert, zal voor de stichting continuïteit geen rol meer zijn weggelegd. De vijandige bieder zal dan geen gekwalificeerde deelneming in de bank of verzekeraar verwerven. Doet hij dat toch, dan overtreedt de vijandige bieder art. 3:95 Wft en loopt hij het risico dat de besluiten waaraan hij deelneemt worden vernietigd. Indien de vvgb wel wordt afgegeven, kan de vijandige bieder zijn openbare bod doorzetten. Het feit dat aan de vijandige bieder een vvgb is verleend, betekent mijns inziens niet dat de rol van de stichting is uitgespeeld. Met de afgifte van de vvgb worden vooral de betrouwbaarheid, de geschiktheid en de financiële soliditeit van de aanvrager in relatie tot de financiële onderneming door DNB beoordeeld.2 Het vijandige bod kan ook negatieve gevolgen hebben voor aspecten van het vennootschappelijk belang die niet in aanmerking worden genomen bij de beoordeling door DNB.3 De stichting continuïteit kan hier dus zeker nog een rol vervullen. Dat geldt des te meer in een situatie van een ongewenste concentratie van stemmenmacht. De omstandigheid van de aandeelhouder zal dan immers niet getoetst worden door DNB, omdat de aandeelhouder geen gekwalificeerde deelneming zal verwerven in de bank of verzekeraar.

Niet alleen de bieder, maar ook de stichting continuïteit zal dus een vvgb moeten aanvragen. De vvgb wordt afgegeven op basis van een concrete situatie. Voor een stichting continuïteit betekent dit dat een vvgb pas kan worden aangevraagd rondom het moment waarop de stichting de optie uitoefent. Immers, op dat moment wordt zowel een aandelenbelang als de beschikking over stemrechten verkregen.4 De vvgb-procedure kan een ingrijpen door de stichting vertragen. Ook bestaat het risico dat de vvgb überhaupt niet wordt afgegeven. Omdat de vijandige bieder dezelfde procedure moet doorlopen, zal hij tegen hetzelfde probleem aanlopen als de stichting. Gaat het om de verwerving van een deelneming in een bank, dan zal de vereiste betrokkenheid van ECB verlening van de vvgb aan de stichting extra bemoeilijken. Mogelijk kan het vooraf – dat wil zeggen bij het creëren van de mogelijkheid om de beschermingsprefs in de toekomst uit te geven – afstemmen van de beschermingsmaatregel met DNB/ECB een oplossing bieden, zodat op het moment waarop de beschermingsprefs worden genomen de officiële aanvraag sneller kan worden afgewerkt.5 De ontwerpresolutie zou dan reeds in grote lijnen moeten worden voorbereid. Zulks zou mogelijk moeten zijn, omdat de essentie van de maatregel (tijdelijke bescherming van de vennootschap in het belang van de continuïteit van de onderneming van de vennootschap) vaststaat en ook de beleidsbepalers van de stichting bekend zijn. Een andere mogelijkheid zou nog kunnen zijn dat de stichting voortdurend een gekwalificeerde deelneming houdt en daarvoor een vvgb aanvraagt op grond waarvan de stichting tevens haar belang kan vergroten tot 20% of zelfs tot een van de in art. 3:102 lid 1 Wft genoemde hoger gelegen bovengrenzen. Alhoewel uit het artikellid niet kan worden afgeleid dat de toestemming slechts voor de direct daarboven gelegen bovengrens verkregen kan worden, is aannemelijk dat het artikellid wel in die zin moet worden geïnterpreteerd. Maar ook dat kan natuurlijk vooraf met DNB/ECB worden afgestemd.

Deze onzekerheid rondom de afgifte van een vvgb aan een stichting continuïteit heeft de minister van Financiën doen besluiten om certificering in plaats van beschermingsprefs ter bescherming van ABN AMRO te implementeren.6 Volgens de minister is namelijk na overleg met DNB en de ECB gebleken dat de toezichthouder geen vvgb verleent voor het verkrijgen van een gekwalificeerde deelneming als gevolg van een potentiële transactie, waarbij het onzeker is of en wanneer (dit kan jaren duren) die transactie plaats zal vinden. Anders dan een stichting continuïteit neemt een stichting administratiekantoor vanaf het moment van de beursgang deel in het kapitaal van de vennootschap, als gevolg waarvan het administratiekantoor reeds dan al vvgb-plichtig is. Ik vraag me af of het voor de afgifte van de vvgb zoveel uitmaakt of de vvgb verleend moet worden aan een stichting continuïteit die een optie uitoefent of aan een stichting administratiekantoor die stemvolmachten intrekt.7 In beide gevallen is het moment van dreiging beslissend en in beide gevallen kan dat niet al nu worden bepaald. Het argument dat de minister aanhaalt dat de beoordeling van de gekwalificeerde deelneming rekening dient te houden met de reputatie en de financiële solvabiliteit van de kandidaat-verwerver alsmede de reputatie en professionele ervaring van degene die verantwoordelijk zijn voor de bedrijfsvoering, gaat naar mijn idee niet op.8 De reputatie en de financiële solvabiliteit van de stichting alsook de reputatie en professionele ervaring van stichtingsbestuurders zijn van meet af aan bekend. Wat hiervan ook moge zijn, kennelijk is het toetsingscriterium van de toezichthouder het daadwerkelijke moment van het nemen van de deelneming in de vennootschap.

Opvallend is dat andere financiële ondernemingen, als ING, Delta Lloyd, NN Group, ASR, niet hebben gekozen voor certificering. De minister van Financiën zei daarover in het geval van ASR dat de beoordeling bij DNB en niet bij de ECB ligt en dat de stichting continuïteit voor DNB een bekende constructie is.9