HR, 10-10-2025, nr. 24/02593, nr. 24/02595

Het cassatiemiddel van [eiser] begint op de eerste pagina van de procesinleiding en eindigt 30 pagina’s later. Het middel bevat 5 onderdelen (A-E) met een barrage aan klachten (p. 3-31),6.volgend op een inleiding zonder klachten (p. 1-3).

Onderdeel A (“Klachten met betrekking tot de feitenvaststelling”)

Dit onderdeel, met als subopschrift “Het hof geeft feiten, kern en klachten onjuist of onvolledig weer”, bevat acht subonderdelen (0.1 t/m 0.8). Het richt zich tegen rov. 1.1, 3.9-3.11, 3.14, 3.19, 5.3-5.6 en 6.2-6.15 van het arrest. Ik vat elk subonderdeel samen, gevolgd door de behandeling ervan. Daarbij zij alvast opgemerkt - dit geldt ook voor de overige onderdelen - dat de uitleg van gedingstukken een feitelijk oordeel behelst, dat in cassatie slechts kan worden getoetst op begrijpelijkheid.7.

Subonderdeel 0.1 staat op p. 3 van de procesinleiding. Zij bestrijdt ’s hofs verwijzing naar het “vermogen” van Optas Pensioenen ten tijde van de fusie in rov. 1.1, onderdeel van “De zaak in het kort” (rov. 1.1-1.2). Dit is onbegrijpelijk. Want anders dan het hof kennelijk voor ogen heeft, doelde [eiser] in zijn stellingname die het hof hier beoogt weer te geven niet op het gehele vermogen van Optas Pensioenen ten tijde van de fusie (zo’n € 6,4 miljard), maar op een deel daarvan (€ 2,5 miljard en toekomstige aangroei).

Behandeling

Het subonderdeel strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Wordt dit in totaliteit bezien (zie mede rov. 3.19, 5.1, 5.3.1, 5.3.3, 5.3.6, 6.2, 6.4-6.15), dan is helder dat het hof ook in rov. 1.1 met dat “vermogen” doelt op het in deze zaak door [eiser] ter discussie gestelde bedrag van € 2,5 miljard en toekomstige aangroei. Nergens gaat het hof ervan uit dat dit bedrag het gehele vermogen van Optas Pensioenen ten tijde van de fusie was, noch dat het bij het in deze zaak door [eiser] ter discussie gestelde bedrag gaat om het gehele vermogen van Optas Pensioenen ten tijde van de fusie van zo’n € 6,4 miljard. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdeel 0.2 staat op p. 3-4 van de procesinleiding. Ik ontwaar daarin vijf klachten.

a. De eerste klacht is gericht tegen rov. 3.9, laatste zin, waar het hof overweegt dat vanaf 1998 het Pensioenreglement C gold en vanaf 1999 het Pensioenreglement C van [A] B.V. Daarmee miskent het hof art. 149 lid 1, tweede zin Rv, want [eiser] heeft betwist dat de indexeringsregeling uit deze reglementen van toepassing is, voor zover daaruit zou volgen dat indexering afhankelijk is van iets anders dan de door Optas Pensioenen behaalde winst (zoals het u-rendement). Hier geldt dat het hof hetzij die toepasselijkheid niet als vaststaand mocht aannemen, hetzij deugdelijk had moeten motiveren dat en waarom het die betwisting onvoldoende achtte.

b. De tweede klacht is gericht tegen rov. 3.10. Het is niet juist en dus onbegrijpelijk dat, zoals het hof daarin overweegt, Stichting Optas € 500 miljoen heeft betaald aan Optas Pensioenen. Dit is betaald aan de in rov. 3.11 bedoelde Stichting “Vermogensbeheer”.

c. De derde klacht is eveneens gericht tegen rov. 3.10. Ook is onbegrijpelijk dat, zoals het hof daarin overweegt, in het kader van een schikking tussen de in rov. 3.10 bedoelde Stichting “BPVH” en Aegon laatstgenoemde € 188 miljoen heeft betaald (aan Optas Pensioenen). Deze betaling omvatte slechts € 80 miljoen, de rest is een renteopslag bij aankoop van pensioen bij Aegon en premiekorting voor werkgevers.

d. De vierde klacht is gericht tegen ’s hofs overweging in rov. 3.11 dat de in rov. 3.10 genoemde schikkingssommen geleidelijk terugvloeien naar de pensioenrechten van (oud)medewerkers van de havenbedrijven. Het slagen van de klachten tegen rov. 3.10 vitieert ook rov. 3.11. Aldus miskent het hof dat het door Stichting Optas betaalde bedrag slechts gedeeltelijk is aangewend voor pensioenverbetering.

e. De vijfde klacht behelst dat het hof ten onrechte nr. 56 van de MvG (“m.b.t. vaststelling van de feiten”) onbesproken laat in rov. 3.10-3.11 “en ook overigens”. Daarin heeft [eiser] betwist (a) dat de havenwerkgevers en -werknemers verenigd waren in Stichting “BPVH” en (b) dat die stichting (gelijk de Stichting Deelnemersraad Optas) alle werkgevers en werknemers vertegenwoordigt die actief zijn in de haven en allen die bij Optas Pensioenen zijn verzekerd. Er is geen sprake van (eerdere) vertegenwoordiging van [eiser] ter zake, hij is niet gebonden aan enige eerdere overeenkomst ter zake.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Eerst klacht a. In het bestreden oordeel zegt het hof niets over een indexeringsregeling in deze reglementen. In zoverre volgt het hof Aegons verwijzing naar deze reglementen.8.Daarmee zegt het hof dus, anders dan de klacht veronderstelt, niet (ook) specifiek dat de indexeringsregeling uit deze reglementen van toepassing is, voor zover daaruit zou volgen dat indexering afhankelijk is van iets anders dan de door Optas Pensioenen behaalde winst (zoals het u-rendement). Dat het hof zich daarover niet uitlaat, is ook logisch. Zoals blijkt uit rov. 6.3 en 6.12 is immers een vertrekpunt voor het hof dat het in deze procedure niet gaat om een vordering tot (onvoorwaardelijke) indexering van [eiser] pensioen,9.en dat geen sprake is van vorderingen als bedoeld in art. 216 Pw.10.Kortom, de klacht strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

Dan klacht b. In het bestreden oordeel volgt het hof kennelijk Aegons stelling ter zake.11.Ik ben in het procesdossier geen betwisting van deze stelling door [eiser] tegengekomen. De klacht noemt ook geen stelling ter zake van [eiser] , laat staan met vindplaats. Dit oordeel is derhalve niet onbegrijpelijk. Rov. 3.11 maakt dat niet anders. Daarin staat niet dat Stichting Optas € 500 miljoen aan de daar bedoelde Stichting “Vermogensbeheer” heeft betaald in verband met de schikking, maar dat de in rov. 3.10 genoemde schikkingssommen “onder verantwoordelijkheid en beheer [vallen] van de met dat doel opgerichte Stichting Vermogensbeheer”. Overigens is dit, naar het hof onderkent, een andere stichting dan de in rov. 3.10 bedoelde Stichting “BPVH”.12.

Dan klacht c. Uit het aan het arrest ten grondslag liggende partijdebat blijkt afdoende duidelijk dat het hof hier bedoelt, niet dat door Aegon € 188 miljoen is overgeschreven op de bankrekening van Optas Pensioenen (betaling in enge zin), maar dat Aegon € 188 miljoen aan waarde heeft bijgedragen aan Optas Pensioenen (betaling in ruimere zin).13.Die vaststelling is evenmin onbegrijpelijk in het licht van dit partijdebat. Kortom, de klacht strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

Dan klacht d. Deze bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van klachten b-c, die dus falen. Zie onder 3.6.2-3.6.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. Voor zover de klacht nog een afzonderlijke pijl zou richten op het bestreden oordeel voldoet dit niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv, nu zonder méér niet valt in te zien dat in dit oordeel - waarin niets staat over “pensioenverbetering” - de door de klacht bedoelde ‘miskenning’ zich voordoet en de klacht niet uitlegt waarom, niettemin, dit laatste toch aan de orde zou zijn.

Tot slot klacht e. Het hof oordeelt noch in rov. 3.10-3.11 noch elders in het arrest dat de havenwerkgevers en -werknemers verenigd waren in Stichting “BPVH” en/of dat die stichting (gelijk de Stichting Deelnemersraad Optas) alle werkgevers en werknemers vertegenwoordigt die actief zijn in de haven en allen die bij Optas Pensioenen zijn verzekerd. Het hof oordeelt evenmin dat [eiser] ter zake is vertegenwoordigd en/of dat [eiser] gebonden is aan enige eerdere overeenkomst ter zake. Het hof gaat m.i. voorbij aan de in de klacht bedoelde stellingen in nr. 56 van de MvG, omdat het die stellingen niet van belang acht voor de beoordeling van de aan hem voorgelegde vorderingen en het gevoerde partijdebat. Dat is prima te volgen. De klacht maakt ook niet duidelijk waarom het hof niettemin nader had moeten ingaan op deze stellingen. Reeds daarop stuit de klacht af.

Subonderdeel 0.3 staat op p. 4-5 van de procesinleiding. Ik ontwaar daarin twee klachten.

a. De eerste klacht is gericht tegen rov. 3.14, waarin het hof wijst op en deels citeert uit het op 13 november 2018 door Optas Pensioenen en Aegon bij het handelsregister gedeponeerde fusievoorstel. En kennelijk ook tegen rov. 5.3-5.6, waarin het hof de grieven samenvat, en zelfs tegen het arrest voor het overige. De klacht draait erom dat [eiser] mede in nr. 117 (p. 23) van de MvG heeft aangevoerd (gegriefd) dat de rechtbank heeft verzuimd in het vonnis te vermelden dat het fusievoorstel op bepaalde punten onjuist is,14.en dat de schending van deze rechten de belangrijkste reden is waarom de fusie niet geldig is. Het hof laat dit ten onrechte onbesproken, zodat het oordeel op dit punt ontoereikend gemotiveerd is, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

b. De tweede klacht behelst dat het hof ook onbesproken laat dat [eiser] heeft aangevoerd dat in het concept-fusievoorstel van 4 september 2018, dat is overgelegd aan DNB, staat dat de fusie - ik citeer de klacht nu - “geen invloed heeft op de grootte van de goodwill en de uitkeerbare reserves van Aegon, en dat de toe-eigening door Aegon van de € 2,5 miljard door de overheveling daarvan naar de vrij uitkeerbare reserve van Aegon met dit fusievoorstel in strijd is, hetgeen één van de redenen is voor de nietigheid van de fusie op grond van art. 3:40 BW”. Daarom is het arrest niet toereikend gemotiveerd, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Dit is ook van belang voor “middelonderdeel IV”, aldus nog steeds de klacht.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Eerst klacht a. In rov. 5.3.3 vat het hof grieven III, V, VI, VII en VIII samen,15.in rov. 5.3.6 grieven IX, X en XI.16.Het hof besteedt daarbij kenbaar aandacht aan de door [eiser] gestelde fouten in het fusievoorstel en de door [eiser] gestelde schending van de rechten van de Optas-verzekerden uit art. 2:320 BW als grondslag voor nietigheid althans vernietigbaarheid van de fusie(besluiten). Uit rov. 6.17-6.17.4 volgt kenbaar dat en waarom ook dit naar ’s hofs oordeel niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de fusie(besluiten) kan leiden. Kortom, anders dan de klacht veronderstelt, laat het hof de in de klacht bedoelde stellingen van [eiser] niet onbesproken. Dit wordt uiteraard niet anders doordat het hof in rov. 3.14 deels citeert uit het op 13 november 2018 door Optas Pensioenen en Aegon bij het handelsregister gedeponeerde fusievoorstel.

Tot slot klacht b. [eiser] heeft eerst ter mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld, op p. 9 van diens spreekaantekeningen: “De toe-eigening van de € 2,5 miljard is in strijd met het concept fusievoorstel (4 september 2018) dat aan DNB is overgelegd, omdat hierin staat dat “de fusie geen invloed heeft op de grootte van de goodwill en de uitkeerbare reserves van Aegon””. Deze stelling betreft een terloopse opmerking tijdens die mondelinge behandeling die door [eiser] niet is uitgewerkt, die niet kenbaar voortbouwt op wat eerder (zoals in de MvG) door [eiser] is aangevoerd, waaraan door [eiser] ook geen gevolgen worden verbonden, en waarop blijkens het proces-verbaal van die mondelinge behandeling niet gericht is gereageerd door Aegon. Reeds gelet daarop kon het hof m.i. aan deze stelling voorbijgaan, zoals het doet.17.Ik laat dan nog daar dat, ook als de stelling juist zou zijn, dit onverlet laat dat een fusie in strijd met een concept fusievoorstel, anders dan de klacht veronderstelt, niet zonder méér een grond is voor nietigheid van de fusie krachtens art. 3:40 BW.

Subonderdeel 0.4 staat op p. 5 van de procesinleiding. Zij opent met op te merken dat het hof in rov. 3.19 (en in rov. 6.6, kennelijk de laatste zin)18.oordeelt dat uit de op 15 mei 2019 gedeponeerde jaarrekening van Optas Pensioenen over het jaar 2018 volgt dat het eigen vermogen van Optas Pensioenen19.op 31 december 2018 € 2.454.590.000 bedroeg, en dat het eigen vermogen van Optas Pensioenen na de fusie door Aegon als vrij uitkeerbare reserve is aangemerkt. Het subonderdeel verwijst dan allereerst, kennelijk in voortbouwende zin, naar subonderdeel 0.1. Het subonderdeel vervolgt met op te merken dat hof onbesproken laat dat Optas Pensioenen de winst weliswaar heeft aangemerkt als eigen vermogen, maar dat [eiser] betwist (mede onder verwijzing naar het jaarrekeningenrecht en het Besluit prudentiële regels Wft, hoofdstuk 12) dat het eigen vermogen van Optas Pensioenen is.20.Aldus is het arrest ook op dit punt hetzij rechtens onjuist, hetzij onbegrijpelijk of niet toereikend gemotiveerd.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel 0.1, dat dus faalt, deelt het in het lot daarvan. Zie onder 3.3-3.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Ook voor het overige loopt het subonderdeel vast.

In rov. 3.19 behoefde het hof niet in te gaan op de in het subonderdeel bedoelde betwisting van [eiser] . Daar stelt het hof immers slechts vast als feit dat uit die jaarrekening volgt dat het eigen vermogen van Optas Pensioenen ultimo 2018 € 2.454.590.000 was, zonder een oordeel te geven over de juistheid hiervan. Deze vaststelling vergt geen respons van het hof op deze betwisting van [eiser] , die draait om voornoemde juistheid.

In rov. 6.6-6.14, onder het (hoofd)opschrift “Is de € 2,5 miljard eigendom van [eiser] en de overige Optas-verzekerden?”, beantwoordt het hof de geciteerde vraag ontkennend, dit tegen de achtergrond van het volgende:

“6.4 In de kern komt het betoog van [eiser] erop neer dat hij stelt dat de € 2,5 miljard die in 2018 op de balans van Optas Pensioenen stond aan hem en de overige Optas-verzekerden in eigendom toebehoort en dat Aegon zich dit eigendom ten onrechte heeft toegeëigend. Dit moet worden teruggedraaid door ofwel de fusie nietig te verklaren of te vernietigen (de primaire vordering) ofwel de schade die [eiser] en de overige Optas-verzekerden daardoor lijden te vergoeden (subsidiaire vordering), aldus [eiser] . Desgevraagd heeft [eiser] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat zijn vorderingen wat dit betreft uitsluitend zijn gegrond op de schending van statutaire, fiscale en eigendomsaanspraken. Deze beperking van de grondslag zal het hof in aanmerking nemen.21.

Het hof zal dan ook eerst beoordelen of deze € 2,5 miljard (en de aanwas daarvan) inderdaad eigendom (in de zin van Burgerlijk Wetboek dan wel in de zin van artikel 1 Eerste Protocol EVRM en artikel 17 van het EU-Handvest) is van de Optas-verzekerden en aan hen toebehoort en of deze bepalingen rechten aan [eiser] toekennen waarop hij jegens Aegon een beroep kan doen. De conclusie is dat er geen sprake is van eigendom in de hiervoor bedoelde zin. Dit wordt als volgt toegelicht”.

In rov. 6.6-6.14 ligt besloten dat het hof, voor zover relevant in het licht van rov. 6.4-6.5, voornoemde betwisting van [eiser] onderkent en verwerpt. Waarom dit rechtens onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zou zijn, legt het subonderdeel niet uit en valt zonder méér ook niet in te zien.

Daarmee valt reeds het doek voor het subonderdeel.

Subonderdeel 0.5 staat op p. 5-6 van de procesinleiding. Ik ontwaar daarin drie klachten.

a. De uitleg van grief III in rov. 5.3.3 sub (i) en rov. 6.4 is onjuist en onbegrijpelijk, althans onvolledig, nu het hof de essentie van paragraaf 1 van grief III miskent. Een redelijke uitleg - en dus de essentie - van die paragraaf 1 kan geen andere zijn dan dat ( [eiser] erover klaagt dat) Aegon zich door middel van de fusie ontdoet van de statutaire en fiscale bepalingen die bepalen dat de € 2,5 miljard ten goede moet komen aan de Optas-verzekerden, en met de fusie dit bedrag - dat in de ruime zin van het woord toebehoort aan de Optas-verzekerden - in strijd met hun in nr. 80 van de MvG bedoelde rechten en belangen toevoegt aan Aegons vrij uitkeerbare reserve, die ter beschikking staat van Aegons aandeelhouders.

b. Het hof miskent in rov. 5.3.3 sub (i) en rov. 6.4 aldus ook dat de klachten in die paragraaf 1 tegen de onrechtmatige toe-eigening door Aegon tevens grieven zijn tegen rov. 4.3-4.5 van het vonnis, omdat de rechtbank miskent dat de € 2,5 miljard toebehoort aan de Optas-verzekerden en niet kan worden weggesluisd naar het eigen vermogen van Aegon (“Grief III, § 1”), en miskent dat de Optas-verzekerden bijzondere rechten hebben op de aanwending van de € 2,5 miljard, maar geen gelijkwaardige rechten in Aegon krijgen (“Grief III, § 6”).

c. Het hof miskent blijkens rov. 6.2-6.15 ook dat die paragraaf 1 een aparte grief is die los staat van paragraaf 2 van grief III, welke paragraaf 2 betrekking heeft op “de inbreuk van de eigendomsrechten van de Optas-verzekerden op de € 2,5 miljard in de zin van art. 1 EP EVRM en art. 17 Handvest EU”.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Eerst klacht a. De daarin bedoelde paragraaf 1 van grief III (met nrs. 79-88 van de MvG, paragraaf 2 staat bij nr. 89) is te vinden op p. 14-18 van de MvG, met als opschrift: “§ 1. De fusie is nietig, omdat Aegon zich middels de fusie onrechtmatig de € 2,5 miljard toe-eigent, die toebehoort aan de Optas-verzekerden en dient te worden aangewend voor indexering van hun pensioenen”.22.Dit wordt vervolgens uitgewerkt in die paragraaf 1, waarbij specifieke grieven worden geformuleerd vanaf nr. 83 van de MvG tegen rov. 4.3-4.4 van het vonnis. Het hof vat die paragraaf 1 aldus samen in rov. 5.3.3 sub (i):

“De € 2,5 miljard behoort toe aan de Optas-verzekerden en moet worden aangewend voor indexering van hun pensioenen. Voor de grondslag hiervan verwijst [eiser] naar een elftal feiten en omstandigheden (punt 80 van de memorie van grieven). De rechtbank is aan deze omstandigheden voorbijgegaan en heeft ten onrechte overwogen dat Aegon als gevolg van de fusie volledig in de rechten en plichten van Optas Pensioenen is getreden en alle verplichtingen van Optas Pensioenen (inclusief de eventuele indexeringsverplichtingen) zijn overgegaan op Aegon, zodat er geen grond was voor vernietiging van de fusie. [eiser] treedt hier echter niet op als schuldeiser, maar als iemand met een bijzonder recht, namelijk het statutaire en fiscale recht en het eigendomsrecht op (aanwending van) de € 2,5 miljard. Deze rechten zijn door de fusie geschonden”.

Leg ik dit naast die paragraaf 1, dan is duidelijk dat het hof daarmee die paragraaf geenszins onbegrijpelijk samenvat.23.Rov. 6.4 citeerde ik onder 3.10.4 hiervoor. Daarbij zij bedacht dat het hof daarin, anders dan de klacht veronderstelt, met “In de kern komt het betoog van [eiser] erop neer”, etc. niet enkel doelt op rov. 5.3.3 sub (i), maar op het meeromvattende betoog van [eiser] inzake de € 2,5 miljard (waarop bijvoorbeeld ook de samenvattingen in rov. 5.3.3 sub (ii)-(iii) zien)24.met inachtneming van het partijdebat ter mondelinge behandeling in hoger beroep, welk betoog het hof verwerpt in rov. 6.5-6.14. Waarom ’s hofs duiding in rov. 6.4 onbegrijpelijk zou zijn, legt de klacht niet uit en valt zonder méér ook niet in te zien. Op dit een en ander loopt de klacht reeds vast.

Dan klacht b. Zij bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van klacht a, die dus faalt. Zie onder 3.12.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. Overigens vat het hof paragraaf 6 van grief III25.samen in rov. 5.3.3 sub (vi),26.evenmin onbegrijpelijk. Daarover zegt de klacht niets. Blijkens de conclusie in rov. 6.17.4 verwerpt het hof ook het in die paragraaf 6 vervatte betoog van [eiser] . Ook daarover zegt de klacht niets.

Tot slot klacht c. Voor zover zij voortbouwt op klacht a, die dus faalt, deelt zij in het lot daarvan. Ook los daarvan strandt de klacht, en wel bij gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. De in de klacht bedoelde paragraaf 2 van grief III27.vat het hof samen in rov. 5.3.3 sub (ii),28.evenmin onbegrijpelijk. Op onder meer die paragraaf 2 doelt het hof in rov. 6.4, waarover onder 3.12.1 hiervoor. Daaraan ziet de klacht voorbij. Voor zover zij aan het slot nog verwijst naar “punt B I.2” (“Zie verder punt B. I.2”), geldt dat dit subonderdeel faalt (zie onder 3.23-3.24.7 hierna) en dat de klacht niet uiteenzet wat in het kader van de klacht de relevantie is van dit subonderdeel.

Subonderdeel 0.6 staat op p. 6 van de procesinleiding. Zij voert aan dat ook overigens rov. 5.3.3 een onvolledige weergave bevat van de grieven, met name ten aanzien van grieven V-VIII (grief VI zou het hof zelfs “geheel onbesproken” laten). Zij voegt aan het slot toe: ook laat het hof “bij het overzicht” onbesproken grief XII. Het subonderdeel doet in de uitwerking niets met grief VIII, maar noemt daarin wel grief IV, waarover het subonderdeel evenwel geen kenbare klacht bevat. Die slotopmerking over grief XII is niet uitgewerkt.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Blijkens het opschrift van rov. 5.3.3 (“Grief III, V, VI, VII en VIII”) vat het hof daarin grieven III en V-VIII samen, in samenhang met rov. 5.3.4 (“Grief IV en VII”) en rov. 5.3.5 (“Grief VIII”).

Grief V29.komt erop neer dat de fusiebesluiten nietig zijn om de bij grief III aangegeven redenen. Dit verdisconteert het hof niet onbegrijpelijk in rov. 5.3.3, waarin het vooropstelt dat volgens de grieven de fusie en de fusiebesluiten nietig zijn (als onderbouwd in de grieven) en grief III samenvat. Van een onvolledige weergave van grief V is aldus geen sprake.

Grief VI30.komt erop neer dat de fusiebesluiten nietig zijn wegens strijd met de statuten en fiscale wettelijke vereisten voor vrijstelling van vennootschapsbelasting. Dit betrekt het hof evenmin onbegrijpelijk in rov. 5.3.3 gezien voornoemde vooropstelling en sub (vii),31.waarop het hof mede respondeert in rov. 6.17.1-6.17.2. Voor zover grief VI aanknoopt bij paragraaf 1 van grief III (daarop wijst de klacht), geldt dat het hof die paragraaf I samenvat in rov. 5.3.3 sub (i) en mede daarop respondeert in rov. 6.4-6.14. Zie onder 3.12.1 hiervoor. Van een onvolledige weergave van grief VI is aldus geen sprake, noch van het geheel onbesproken laten van deze grief.

Grief VII32.komt erop neer dat de fusiebesluiten nietig zijn om dezelfde reden dat de fusie nietig is als uiteengezet bij grief IV,33.te weten dat het instemmingsbesluit van DNB onbevoegd is genomen en in strijd is met het recht. Dit vat het hof niet onbegrijpelijk samen in rov. 5.3.4 (in samenhang met rov. 5.3.3), waarin het hof onder meer erop wijst dat volgens grieven IV en VII het ontbreken van de toestemming door DNB de rechtsgeldigheid van de fusie(besluiten) aantast. Van een onvolledige weergave van grief VII is aldus geen sprake.

Grief VIII34.komt erop neer dat de fusiebesluiten nietig zijn, omdat zij in strijd zijn met fundamentele totstandkomingsvereisten. Dit vat het hof niet onbegrijpelijk samen in rov. 5.3.5 (in samenhang met rov. 5.3.3), waarbij het hof ook concretiseert waarin die strijdigheid zou schuilen. Van een onvolledige weergave van grief VIII is aldus geen sprake.

Grief XII,35.ten slotte, komt erop neer dat art. 2:323 BW niet aan nietigheid of vernietigbaarheid van de fusie in de weg staat. Dit vat het hof niet onbegrijpelijk samen in rov. 5.3.2, met als opschrift “Grief II en XII”. Van een onvolledige weergave van grief XII is aldus evenmin sprake.

Daarmee ontvalt reeds de bodem aan het subonderdeel. Ik kan daarlaten of [eiser] belang heeft bij het subonderdeel, en of zij voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.

Subonderdeel 0.7 staat op p. 6 van de procesinleiding. Zij voert slechts aan dat het hof in rov. 6.2 onbesproken laat dat het [eiser] “blijkens de MvG rnr 182 en pln. HB p. 1 rnr. 2” ook gaat om de vaststelling van statutaire rechten en rechten op grond van de vrijstelling van vennootschapsbelasting.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

In rov. 6.2 vat het hof samen wat [eiser] heeft aangevoerd tegen Aegons verzet, in haar memorie van antwoord (samengevat in rov. 6.1), tegen de wijziging door [eiser] in de MvG van zijn subsidiaire eis. Blijkens rov. 6.3 verwerpt het hof dit verzet van Aegon. Dat wat [eiser] ter zake heeft aangevoerd, is dus niet te vinden in de MvG. Het subonderdeel wijst ook op een vindplaats in de spreekaantekeningen van [eiser] in hoger beroep (p. 1, nr. 2). Maar daar staat niet dat het [eiser] , en ik citeer het subonderdeel, “ook gaat om de vaststelling van statutaire rechten en rechten op grond van de vrijstelling van vennootschapsbelasting”, laat staan dat [eiser] dit heeft aangevoerd tegen Aegons verzet. Wat [eiser] in deze spreekaantekeningen wél heeft aangevoerd tegen Aegons verzet, staat elders (p. 12 onder “Subsidiaire vordering”). Dit laatste vat het hof, niet onbegrijpelijk, samen in rov. 6.2.

Daarmee ontvalt reeds de bodem aan het subonderdeel. Ik kan daarlaten of [eiser] belang heeft bij het subonderdeel, en of zij voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.

Subonderdeel 0.8 staat op p. 6 van de procesinleiding. Zij voert slechts aan dat het hof in rov. 5.3.4 onbesproken laat dat [eiser] ook heeft aangevoerd dat art. 1:23 lid 1 Wft niet van toepassing is om de redenen genoemd “in de pleitnota in tweede aanleg op pag. 6 en 7” (“met name in de punten” 1-3, 5, 7-8) en “in de punten 122, 149 en 151 MvG”.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

In rov. 5.3.4 vat het hof grieven IV en VII samen, waaronder:

“Artikel 1:23 Wft is niet van toepassing en staat niet aan nietigverklaring van de fusie in de weg. Dit artikel ziet slechts op de situaties waarbij rechtshandelingen in strijd met de Wft zijn verricht en waarvoor de wetgever heeft besloten dat publiekrechtelijke sancties voldoende zijn. Dit artikel ziet qua doel en strekking niet op de situatie dat DNB zelf in strijd handelt met de Wft”.

In rov. 6.16.3 verwerpt het hof dit betoog van [eiser] . Voornoemde samenvatting dekt mede nrs. 149 en 151 van de MvG betreffende grief IV, welke vindplaatsen draaien om art. 1:23 Wft. Niet ook nr. 122 van de MvG, want dit bevat slechts een weergave van een (door [eiser] met grief IV bestreden) oordeel in het vonnis. Voornoemde samenvatting dekt tevens p. 6-7 van de spreekaantekeningen van [eiser] in hoger beroep onder het opschrift “Art. 1:23 Wft is niet van toepassing”, door het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk verstaan als nadere uitwerking van grief IV (en grief VII).36.

Daarmee ontvalt reeds de bodem aan het subonderdeel. Ik kan daarlaten of zij voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.

Daarmee is gegeven dat onderdeel A faalt.

Onderdeel B (“Klachten omtrent het eigendomsrecht”)

Dit onderdeel bevat tien subonderdelen (I.1 t/m I.3 en II.1-1 t/m II.4), voorafgegaan door een inleiding zonder klachten (I.0). Het richt zich tegen rov. 1.2, 6.2-6.6, 6.7-6.14, 6.17.1 en 6.20-7 van het arrest. Ik vat elk subonderdeel samen, gevolgd door de behandeling ervan.

Subonderdeel I.1 staat op p. 9-11 van de procesinleiding.37.Ik ontwaar daarin vijf klachten.

a. Mede in rov. 1.2 en 6.2-6.14 miskent het hof, althans wijdt het geen kenbare aandacht eraan, dat [eiser] bij pleidooi in hoger beroep (“p. 9 rnr. 5 in het bijzonder”), ter onderbouwing van het standpunt dat de winst van € 2,5 miljard toebehoort aan de Optas-verzekerden (“Grief III, § 1”), naast art. 5:1 BW, art. 1 EP EVRM en art. 17 Handvest EU ook een beroep heeft gedaan op een bepaald Hoge Raad-arrest uit 1976.38.

b. Uit dit Hoge Raad-arrest volgt dat wanneer bijvoorbeeld de statuten van een pensioenverzekeraar bepalen dat een overschot ten goede komt aan de verzekerden, zij dus ter zake wel degelijk rechten geldend kunnen maken. Anders gezegd: verzekerden hebben dus een vorderingsrecht op het overschot en kunnen daar dan ook in rechte aanspraak op maken. Dat geldt dan mutatis mutandis ook in de onderhavige situatie op de € 2,5 miljard: anders dan het hof bijvoorbeeld in rov. 1.2 overweegt, heeft [eiser] wel een rechtstreeks recht op het vermogen van Optas Pensioenen en/of Aegon en is rechtens onjuist en onbegrijpelijk dat ondanks het verdwijnen van de statutaire (en fiscale) rechten de pensioenrechten/-aanspraken van [eiser] intact zijn gebleven en hij die aanspraken geldend kan maken bij Aegon (rov. 1.2).

c. Toegepast op onderhavige zaak maakt “dit”39.dat, anders dan het hof onder meer in rov. 6.7 overweegt, uit de statuten en de overige in nr. 80 van de MvG genoemde omstandigheden wel degelijk volgt dat de € 2,5 miljard “in de zin van het arrest” (ik begrijp: voornoemde Hoge Raad-arrest) toebehoort aan de Optas-verzekerden en zij ter zake rechten geldend kunnen maken.

d. Een en ander is vervolgens ook van belang voor de vraag in hoeverre er sprake is van (een vorm van) een eigendomsrecht (aldus nr. 89 van de MvG), al dan niet in EU- of in EVRM-verband. Hieraan had het hof dus kenbaar aandacht moeten besteden.40.

e. Dit vitieert dan ook rov. 1.2, 6.5-6.14 en alle daarop voortbouwende rechtsoverwegingen, waaronder rov. 6.20.1-6.21, 6.23 en 7.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Eerst klacht a.

[eiser] heeft, eerst ter mondelinge behandeling in hoger beroep, slechts het volgende over voornoemde Hoge Raad-arrest opgemerkt:41.

“5) In de rechtspraak is al lang geleden erkend, dat vermogen van pensioenuitvoerders kan toekomen aan de deelnemers of verzekerden, bijv, o.g.v. de statuten (afspraken, aard rechtsverhouding, redelijkheid, billijkheid); o.a. HR 24 september 1976. Dit blijkt ook uit citaat van Aegon (punt 3.32 MvA)”. [zonder verwijzing in het origineel, A-G]

Voor een goed begrip wijs ik erop dat de daaraan voorafgaande en daarop volgende passages als volgt luiden:42.

“Eigendomsrechten

3) Door de fusie wordt inbreuk gemaakt op de eigendomsrechten van de verzekerden op de € 2,5 miljard (en de toekomstige winst) en op de aanwending daarvan ten bate van de verzekerden. De fusie is hierdoor nietig wegens strijd met art. 1, 1e protocol EVRM en 17 Handvest EU. Eigendomsrechten zijn fundamentele beginselen in de zin van 3:40 lid 1. En ook gelijk te stellen met dwingende wettelijke bepalingen bedoeld in 3:40 lid 2. (Verg. HR 24 september 1999, NJ 1999/737).

(…)6) De € 2,5 miljard is juridisch en economische eigendom van de verzekerden (o.g.v. de in punt 80 genoemde gronden).Er is ook sprake van eigendomsrecht omdat de winsten zijn behaald met de door en voor de verzekerden betaalde pensioenpremies, die onderdeel uitmaakten van hun arbeidsbeloning”.

Naar hieruit genoegzaam volgt, is de onder 3.22.2 hiervoor geciteerde passage geplaatst in de sleutel van het door [eiser] gepretendeerde eigendom (en bescherming daarvan) ten aanzien van de € 2,5 miljard.

In rov. 6.6-6.7 zet het hof uiteen, tegen de achtergrond van rov. 6.4-6.5 en kort gezegd, dat er in deze zaak geen sprake is van eigendom van [eiser] als bedoeld in het Burgerlijk Wetboek ten aanzien van de € 2,5 miljard. Dat het hof daarbij niet nader ingaat op voornoemde Hoge Raad-arrest en wat [eiser] daarover heeft opgemerkt in die geciteerde passage, is onjuist noch onbegrijpelijk. Laatstgenoemde arrest gaat immers niet, naar ook klacht b onderkent (over “een vorderingsrecht”, etc.), over (de mogelijkheid van) een recht uit eigendom als hier bedoeld door het hof. Daarop loopt de klacht in zoverre reeds vast.

Vanaf rov. 6.8 gaat het hof in op eigendom als bedoeld in art. 1 EP EVRM en het equivalent daarvan in art. 17 Handvest EU. Daarbij onderkent het hof dat in dit kader wel sprake kan zijn van - in verwarrende terminologie - “een eigendomsrecht”43.bij verbintenisrechtelijke aanspraken, dat bescherming verdient. En verder: dat in de rechtspraak genoegzaam is beslist dat een pensioenrecht/-aanspraak, door het hof in rov. 6.6 naar Nederlands recht geduid als een verbintenis (geen zaak in de zin van art. 5:1 BW), in voornoemde kader als zo’n “eigendomsrecht” moet worden beschouwd (wellicht beter: wordt bestreken door het recht op bescherming van vermogensrechtelijke aanspraken; zie onder 3.32.3 hierna). En: dat echter de vraag is tot welke conclusie dit in deze zaak dient te leiden. Uit het vervolg blijkt onder meer dat, ook als wordt geabstraheerd van ’s hofs uiteenzetting in rov. 6.9-6.11 dat art. 1 EP EVRM en art. 17 Handvest EU in dit geding niet rechtstreeks - in de zin van: op zichzelf beschouwd - als grondslag kunnen dienen voor de vorderingen van [eiser] , dat volgens het hof [eiser] niet verder kan helpen:

“6.12 (…) Het in artikel 1 EP EVRM en artikel 17 Handvest EU gewaarborgde eigendomsrecht heeft geen absolute gelding en kan dan ook niet aldus worden uitgelegd dat het een recht op een pensioen van een bepaald bedrag doet ontstaan, zoals door [eiser] wordt gesteld. Het is in de onderhavige zaak ook niet duidelijk waaruit de aantasting van het eigendomsrecht zou bestaan. Zoals hierboven in r.o. 6.7 al is opgemerkt,44.is tussen partijen niet in geschil dat pensioenaanspraken door de fusie niet zijn aangetast, gewijzigd of verloren gegaan. [eiser] kan deze aanspraken onverkort geldend maken omdat door de fusie alle rechten en verplichtingen van Optas Pensioenen zijn overgegaan op Aegon. Op dit punt is van belang dat Aegon heeft betwist dat [eiser] een onvoorwaardelijk recht op indexatie heeft en dat partijen het erover eens zijn dat het in deze procedure niet gaat om een vordering tot (onvoorwaardelijke) indexering van zijn pensioen. Een goede onderbouwing op dit punt had van [eiser] mogen worden verwacht omdat het voor een belangrijk deel gaat om gepretendeerde, maar in ieder geval deels onzekere toekomstige indexatie van pensioenen”. [zonder verwijzingen in het origineel, A-G]

Daaraan voegt het hof nog toe:

“6.13 Voor zover [eiser] betoogt dat hij (en de overige Optas-verzekerden) exclusieve vorderingsrechten hebben op bedoelde € 2,5 miljard die bescherming verdienen, is dat onvoldoende onderbouwd”.

Nu niet valt in te zien dat voornoemde Hoge Raad-arrest en wat [eiser] daarover heeft opgemerkt in de onder 3.22.2 hiervoor geciteerde passage op enigerlei wijze afdoen aan hetgeen het hof hier uiteenzet,45.is evenmin onjuist of onbegrijpelijk dat het hof daarbij niet nader ingaat op dat arrest en die opmerking van [eiser] .

Daarmee ontvalt reeds de bodem aan de klacht. Ik kan daarlaten of zij voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.

Dan klacht b. Zij strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Anders dan de klacht veronderstelt, redenerend vanuit een vorderingsrecht, bedoelt het hof in rov. 1.2 (onder “De zaak in het kort”) met de overweging dat “ [eiser] geen rechtstreeks recht heeft op het vermogen van Optas Pensioenen en/of Aegon” dat geen sprake is van eigendom van [eiser] als bedoeld in het Burgerlijk Wetboek ten aanzien van de € 2,5 miljard, waarover dus nader in rov. 6.6-6.7. Ik zie nergens in het arrest buiten rov. 1.2 een daaraan tegengestelde oordeel staan, de klacht wijst daarop ook niet. Evenmin oordeelt het hof in rov. 1.2 (of elders in het arrest), anders dan de klacht kennelijk veronderstelt, dat ondanks het verdwijnen van de statutaire (en fiscale) rechten de pensioenrechten/-aanspraken van [eiser] intact zijn gebleven en hij die aanspraken geldend kan maken bij Aegon. Zou de klacht met dit laatste slechts als onjuist en onbegrijpelijk bestrijden ’s hofs daadwerkelijke oordeel in rov. 1.2, laatste zin,46.dan baat dit [eiser] evenmin gezien 3.22.6 hiervoor, op welke overwegingen het hof doelt in rov. 1.2, laatste zin. Dat dit een en ander “onjuist en onbegrijpelijk” is, valt zonder méér niet in te zien. Waarom dit anders zou zijn, maakt de klacht zelfs bij benadering niet inzichtelijk.

Dan klacht c. Zij strandt in het verlengde van klachten a-b, die dus falen. En wel reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Zie onder 3.22.1-3.22.8 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Dan klacht d. Voor zover zij al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv, loopt de klacht erop vast dat zij voortbouwt op en daarmee deelt in het lot van klachten a-c, die dus falen. Zie onder 3.22.1-3.22.9 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Tot slot klacht e. Daarvoor geldt overeenkomstig wat ik schreef bij klacht d onder 3.22.10 hiervoor.

Subonderdeel I.2 staat op p. 11-13 van de procesinleiding.47.Ik ontwaar daarin zeven klachten.

a. Rov. 6.2 en 6.4 zijn onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, omdat daarin de ‘kern’ van [eiser] betoog te beperkt is opgevat. Uitleg van dit betoog48.kan geen andere zijn, dan dat de kern ervan is dat “de € 2,5 miljard toebehoort aan de Optas-verzekerden in de ruime zin des woords en dient te worden aangewend voor pensioen ten bate van de Optas-verzekerden, onder meer op grond van statuten en fiscale eisen en dat Aegon zich die € 2,5 miljard toe-eigent door middel van de fusie, waarbij de Optas-statuten komen te vervallen en de statutaire bepalingen op grond waarvan [eiser] en de Optas-verzekerden recht hadden op verbetering van hun pensioenen in de statuten van de verkrijgende vennootschap niet terugkeren”.

b. Het hof gaat in rov. 6.4-6.14 slechts in op art. 5:1 BW, art. 1 EP EVRM en art. 17 Handvest EU, wijst in rov. 6.14 dit af als grondslag voor nietigverklaring/vernietiging van de fusie, en wijst in rov. 6.20.1 de subsidiaire vordering af omdat die artikelen niet opgaan. Het hof miskent daarbij, althans laat onbesproken, “de overige argumenten” van [eiser] .49.

c. Het hof miskent ook dat er, al dan niet op basis van voornoemde argumenten de rechtsgronden ex art. 25 Rv aanvullend, alsook op grond van “Grief III, § 1 t/m 8 en de feiten en omstandigheden vermeld in de punten 23 t/m 25 MvG en vermeld in de Pleitnota tweede aanleg”, sprake is van onrechtmatig handelen tegenover [eiser] , “terwijl het uitgangspunt van een fusie is dat verzekerden er door die fusie niet slechter op mogen worden, zodat [eiser] hoe dan ook een rechtsvordering toekomt waarbij hij in dezelfde positie wordt gebracht als waarin hij zich vóór de fusie bevond”.50.

d. Het hof miskent in rov. 6.2-6.5 en in het bijzonder in rov. 6.4, eerste zin dat het [eiser] “(juist) ook gaat om de vaststelling van de statutaire rechten en de rechten die voortvloeien uit de vrijstelling van de vennootschapsbelasting (zie hierboven de onderdelen 0.5 t/m 0.7), zodat op basis daarvan in een separate procedure kan worden gevorderd dat de € 2,5 miljard (en aangroei daarvan) aan de Optas-verzekerden ten goede komt, bijvoorbeeld in de vorm van indexering”.

e. Het hof miskent verder51.dat een vordering tot indexatie ook kan worden gegrond op statutaire bepalingen in combinatie met een aanzienlijke winst in kas die statutair (nagenoeg) uitsluitend ten goede mag komen aan de verzekerden. Het getuigt dan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, indien wordt toegestaan dat die gelden door het zich ontdoen van de statutaire bestedingsverplichting ten goede (mogen) komen van derden (Aegon zelf in de vorm van een ‘superdividend’).

f. Overigens lijkt het hof in rov. 6.6, tweede zin nu juist weer te onderkennen dat de indexatie wel degelijk een rol speelt.52.Dit maakt de uitspraak des te meer onbegrijpelijk, want tegenstrijdig.

g. Anders dan het hof in het slot van rov. 6.4 overweegt, heeft [eiser] verklaard dat het in deze procedure “niet gaat om een vordering tot indexering, maar om behoud met name van de statutaire, fiscale en eigendomsrechtelijke aanspraken op de € 2,5 miljard en toekomstige winst (pln. HB [eiser] p 1 en 2 rnrs. 1 t/m 3) ten bate van de verzekerden”. En betekent [eiser] verklaring “niet dat de primaire en/of subsidiaire vorderingen uitsluitend zijn gegrond op schending van statutaire, fiscaalrechtelijke en eigendomsrechtelijke aanspraken”.53.Het betreft ook de vaststelling dat die aanspraken zich (kunnen) vertalen in een aanspraak op verbetering van het pensioen. Anders dan het hof in rov 6.4 oordeelt, “gaat het dus om (behoud van) de grondslag voor een vordering tot indexatie. Voor de indexatie zelf wordt een afzonderlijke procedure gestart”.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Eerst klacht a. Vooropgesteld: de bestreden overweging van het hof staat in rov. 6.4, niet (ook) in rov. 6.2. De klacht loopt erop vast dat zij neerkomt op een reprise van subonderdeel 0.5, dat dus faalt. Zie onder 3.11-3.12.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Dan klacht b. Zij strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Anders dan de klacht veronderstelt, gaat het hof in rov. 6.4-6.14 niet “slechts” in op art. 5:1 BW, art. 1 EP EVRM en art. 17 Handvest EU, want het hof behandelt daarbij evident meer.54.De strekking van ’s hofs afwijzing in rov. 6.14 (“Dit alles betekent dan ook”, etc.)55.is ook ruimer dan de klacht kennelijk veronderstelt, weer enkel aansluiting zoekend bij die artikelen. Evenmin is het zo dat het hof enkel in rov. 6.20.1 “de subsidiaire vordering” afwijst (daarop zien rov. 6.20-6.21), of dat rov. 6.20.1 enkel erop ziet dat voornoemde artikelen niet opgaan.56.Bovendien gaat de klacht niet alleen voorbij aan wat het hof vooropstelt in rov. 6.4, voorlaatste en laatste zin (en rov. 6.5),57.maar ook aan wat het hof verder oordeelt in rov. 6.15-6.19 inzake de primaire vordering van [eiser] . En legt de klacht niet uit58.waarom het hof de in de klacht bedoelde “overige argumenten” zou miskennen of (nader) had moeten bespreken in rov. 6.4-6.14 en 6.20.1, hetgeen zonder méér ook niet valt in te zien. Daarmee valt het doek voor de klacht.

Dan klacht c. Voor zover zij voortbouwt op klachten a-b, die dus falen, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.24.1-3.24.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. Ook los daarvan strandt de klacht. Op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, voor zover de klacht veronderstelt dat het hof eraan voorbijziet dat [eiser] ook heeft aangevoerd dat sprake is van onrechtmatig handelen (mede) tegenover hem. Zie immers rov. 5.1, 5.4, 6.14 en 6.20.2-6.20.3, waarin het hof erop wijst dat [eiser] zijn subsidiaire vordering mede heeft gebaseerd op onrechtmatige daad (rov. 5.1, 5.4, 6.20.2) en deze aldus gegronde vordering gemotiveerd verwerpt (rov. 6.14, 6.20.3). Waarom het hof op basis van de in de klacht genoemde vindplaatsen - al dan niet via art. 25 Rv - de aldus gegronde vordering had moeten toewijzen, legt de klacht niet uit59.en valt zonder méér ook niet in te zien. Daarmee ontvalt ook reeds de bodem aan het vervolg van de klacht, vanaf het daarin onderstreepte deel.

Dan klacht d. Zij bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van subonderdelen 0.5-0.7, die dus falen. Zie onder 3.11-3.16.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Dan klacht e. Zij strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Daarin staat nergens, evenmin impliciet, dat volgens het hof “een vordering tot indexatie” niet “kan worden gegrond op statutaire bepalingen in combinatie met een aanzienlijke winst in kas die statutair (nagenoeg) uitsluitend ten goede mag komen aan de verzekerden”. Evenmin beoogt het hof in het arrest toe te staan “dat die gelden door het zich ontdoen van de statutaire bestedingsverplichting ten goede (mogen) komen van derden (Aegon zelf in de vorm van een ‘superdividend’)”. Kortom, de klacht is slechts een slag in de lucht.

Dan klacht f. Zij bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van klacht e, die dus faalt. Zie onder 3.24.5 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. Overigens: dat, naar het hof onderkent (zie mede rov. 6.2-6.3, 6.12), het in de onderhavige zaak niet tevens gaat om een vordering van [eiser] tot (onvoorwaardelijke) indexering van zijn pensioen, laat onverlet dat, naar het hof ook onderkent (zie mede rov. 6.6, 6.12), in deze zaak bij het daarin wel door [eiser] gevorderde onder meer een rol speelt een door hem gepretendeerd - en door Aegon betwist - recht op indexatie van ingegaan pensioen. Dit is niet innerlijk tegenstrijdig.

Tot slot klacht g. Zij gaat onder meer voorbij aan hetgeen zijdens [eiser] naar aanleiding van vragen van het hof is verklaard ter mondelinge behandeling in hoger beroep in aanvulling op de spreekaantekeningen zijdens [eiser] , zoals blijkt uit p. 3 van het proces-verbaal van die mondelinge behandeling.60.Dáárop doelt het hof aan het slot van rov. 6.4 (“Desgevraagd heeft [eiser] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard”, etc.). Dit in het kader van [eiser] “vorderingen wat dit betreft” (dus als bedoeld in rov. 6.4, eerste en tweede zin), wat de klacht eveneens negeert. Waarom het hof dit niet kon oordelen zoals het doet in rov. 6.4 maakt de klacht niet inzichtelijk, en valt zonder méér ook niet in te zien.

Subonderdeel I.3 staat op p. 13-14 van de procesinleiding.61.Ik ontwaar daarin de volgende klacht. Het oordeel van het hof in rov. 6.5-6.6 dat geen eigendomsrecht kan rusten op de € 2,5 miljard is rechtens onjuist en onbegrijpelijk, indien en voor zover het hof hiermee bedoeld zou hebben dat het ‘eigen vermogen’ is. Zie subonderdelen 0.1 en 0.4.

Behandeling

Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van subonderdelen 0.1 en 0.4, die dus falen. Zie onder 3.3-3.4 en 3.9-3.10.5 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdeel II.1-1 staat op p. 14-15 van de procesinleiding.62.Ik ontwaar daarin drie klachten.

a. Rov. 6.6-6.7 en 6.9 geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, doordat het hof daarin miskent dat een verbintenisrechtelijke aanspraak (waarvan, anders dan het hof overweegt in rov. 6.7, de exacte omvang niet hoeft vast te staan) wel degelijk onder het eigendomsbegrip van art. 1 EP EVRM valt.

b. Ook gaat het hof daarin uit van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat art. 1 EP EVRM geen horizontale werking heeft, en dat art. 1 EP EVRM eerst en vooral bedoeld is om burgers tegen de aantasting door de overheid van het daarin neergelegde eigendomsrecht te beschermen. Althans is ’s hofs oordeel dienaangaande niet toereikend gemotiveerd, dan wel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.63.

c. Het hof miskent ook dat een verbintenisrechtelijke aanspraak in de vorm van een statutair recht op een deel van het vermogen (in casu de winst van € 2,5 miljard en aangroei) van een pensioenverzekeraar, zoals in onderhavige zaak aan de orde is, een ‘possession’ is in de zin van art. 1 EP EVRM.64.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Eerst klacht a. Zij strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het hof oordeelt nergens, ook niet in rov. 6.6-6.7 en 6.9, dat een verbintenisrechtelijke aanspraak niet valt onder het eigendomsbegrip van art. 1 EP EVRM (noch dat de exacte omvang van die aanspraak moet vaststaan, zoals bedoeld in de klacht). Het hof redeneert veeleer de andere kant op, zoals mede blijkt uit rov. 6.8.65.

Dan klacht b. In de eerste plaats mist [eiser] belang bij de klacht, gezien rov. 6.12-6.13 die in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Zie mede onder 3.29-3.32.13 hierna. Dit is al fataal.

Bovendien mist de klacht feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, voor zover zij redeneert vanuit een oordeel van het hof dat art. 1 EP EVRM “geen horizontale werking heeft”. Zo’n categorisch oordeel geeft het hof nergens (ook niet als voor “horizontale” wordt gelezen: rechtstreekse), evenmin in rov. 6.6-6.7 en 6.9. Zie ook onder 3.28.4 hierna.

Het hof oordeelt wel, in rov. 6.9, eerste zin, dat art. 1 EP EVRM eerst en vooral bedoeld is om burgers tegen de aantasting door de overheid van het daarin neergelegde “eigendomsrecht” te beschermen (niet om direct te worden toegepast in (horizontale) verhoudingen tussen private partijen, zoals in deze zaak aan de orde is).66.Dit geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de woorden van A-G Rank-Berenschot:67.

“5.31 Het EVRM verplicht de verdragsstaten de in het EVRM en de bijbehorende protocollen neergelegde mensenrechten te verzekeren (art. 1 EVRM). Het richt zich dus primair tot de verdragsstaten, de wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht daaronder begrepen.

Het EHRM heeft geen directe horizontale werking - rechtstreekse beïnvloeding van de inhoud van rechtsverhoudingen tussen burgers - toegekend aan art. 1 EP, daarmee de kwestie aan de nationale rechter overlatend. De Nederlandse rechter is echter terughoudend met de toekenning van directe horizontale werking aan grondrechtsbepalingen; bij mijn weten is aan art. 1 EP geen directe horizontale werking toegekend. Wel wordt daaraan door de Nederlandse rechter indirecte horizontale werking toegekend, in die zin dat het wordt meegewogen c.q. een rol speelt bij de uitleg van Nederlands recht”.68.[zonder verwijzingen in het origineel, A-G]

Dit gaat nog steeds op, naar het hof dus onderkent. Dat rov. 6.9 onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, valt zonder méér niet in te zien en wordt nergens door de klacht ook maar bij benadering uit de doeken gedaan.

Tot slot klacht c. Zij strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het hof oordeelt nergens, ook niet in rov. 6.6-6.7 en 6.9, dat een verbintenisrechtelijke aanspraak in de vorm van een statutair recht op een deel van het vermogen als bedoeld in de klacht niet een ‘possession’ is in de zin van art. 1 EP EVRM. Zie ook onder 3.22.6 en 3.28.1 hiervoor.

Subonderdeel II.1-2 staat op p. 15-17 van de procesinleiding.69.Ik ontwaar daarin twee klachten, ter uitwerking van de hoofdklacht dat rov. 6.12 (deels verwijzend naar rov. 6.7) rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, “in het bijzonder, maar niet uitsluitend” ’s hofs oordeel in rov. 6.12, tweede zin (geciteerd onder 3.22.6 hiervoor).

a. De eerste klacht, onder het opschrift “Ad (1) statutair recht van onder art. 1 EP”, is erop geënt “(1) dat het hier gaat om een statutair recht op de winst van een verzekeraar”.

b. De tweede klacht, onder het opschrift “Ad (2)”, is erop geënt “(2) dat daarmee70.de vordering voldoende bepaald is”.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Eerst klacht a. Zij is specifiek gericht tegen rov. 6.12, tweede zin. Daarin overweegt het hof (i) dat het in art. 1 EP EVRM en art. 17 Handvest EU gewaarborgde eigendomsrecht geen absolute gelding heeft. Dit wil zeggen dat de uitoefening van dit recht onder omstandigheden, zoals nader geregeld in die bepalingen, onderworpen kan worden aan beperkingen. Daarin overweegt het hof in het verlengde daarvan (ii) dat dit recht niet aldus kan worden uitgelegd dat het een recht op een pensioen van een bepaald bedrag doet ontstaan. Dit wil zeggen dat aan deze bepalingen als zodanig niet zo’n recht op een pensioen van een bepaald bedrag kan worden ontleend. Dit een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.71.Voor zover de klacht dit oordeel van het hof anders leest, is dat onjuist en mist de klacht daardoor feitelijke grondslag.72.Voor zover de klacht de opvatting huldigt dat voornoemde oordeel onder (ii) onjuist is, of dat de zaak dienaangaande anders ligt als een statutair recht (althans een “statutaire toezegging”) in het spel is, vindt die opvatting geen steun in het recht.73.Daarmee ontvalt reeds de bodem aan de klacht. Ik heb daarin geen andere rechtsklacht kunnen ontdekken, noch een motiveringsklacht (laat staan een die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv).

Tot slot klacht b. Voor zover deze voortbouwt op klacht a (“daarmee”, etc.), die dus faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.30.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. Ook overigens loopt de klacht vast.

De klacht richt eerst een pijl op rov. 6.12, derde zin (geciteerd onder 3.22.6 hiervoor). Zij bestempelt dit oordeel van het hof als onbegrijpelijk, met daarbij slechts een verwijzing naar vindplaatsen genoemd in “onderdeel I.2 tweede woordblok” en de opmerking dat daarin “die aantasting” wordt uiteengezet.74.Dit voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv, te minder nu de klacht daarmee geheel voorbijgaat aan het vervolg in rov. 6.12 vanaf de vierde zin (ook geciteerd onder 3.22.6 hiervoor) dat in direct verband staat met voornoemde oordeel. Overigens valt, mede gelet op dat vervolg in rov. 6.12 vanaf de vierde zin, ook niet in te zien dat voornoemde vindplaatsen dit oordeel onbegrijpelijk maken.

De klacht richt een tweede pijl op dat vervolg in rov. 6.12 vanaf de vierde zin. Dit zou rechtens onjuist en onbegrijpelijk zijn, nu, uitgaande van een statutair vorderingsrecht ter verbetering van de pensioenen van de verzekerden, anders dan het hof oordeelt, die aanspraak wel degelijk vervalt indien de bewuste statutaire bepaling door de fusie komt te vervallen en in de verkrijgende vennootschap niet een vergelijkbare bepaling terugkomt. Dit strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het hof redeneert in het bestreden oordeel niet vanuit zo’n “statutair vorderingsrecht ter verbetering van de pensioenen van de verzekerden”, welk recht niet kan bestaan zonder de bewuste (of een vergelijkbare) statutaire bepaling. Blijkens rov. 6.7, waarop het hof kenbaar voortbouwt in het bestreden oordeel, gaat het hof ervan uit dat statutaire (en/of fiscale) rechten, nog afgezien van de vraag wat deze rechten precies behelzen en/of deze rechtens [eiser] toekomen, “slechts een verbintenisrechtelijke aanspraak op kunnen leveren”. En dat tussen partijen niet in geschil is dat “verbintenisrechtelijke aanspraken” (voor zover daarvan dus sprake is) ook na de fusie nog steeds bestaan en door de fusie niet zijn aangetast, gewijzigd of verloren gegaan, welke “aanspraken” na de fusie - waardoor “alle rechten en verplichtingen van Optas Pensioenen zijn overgegaan op Aegon” - jegens Aegon geldend gemaakt kunnen worden. Dáárop doelt het hof in het bestreden oordeel met “pensioenaanspraken”, etc. Dat dít onjuist of onbegrijpelijk is, valt zonder méér niet in te zien en maakt de klacht dus niet inzichtelijk.

De klacht richt een derde pijl op rov. 6.12, kennelijk toegespitst op het deel vanaf de zesde zin (ook geciteerd onder 3.22.6 hiervoor). Ook voor zover dit níet voortbouwt op de onder 3.30.3-30.4 hiervoor bedoelde pijlen én wel uitgaat van een juiste lezing van het arrest,75.strandt de klacht. En wel reeds omdat naar de aard wel degelijk relevant is bij ’s hofs oordeel in de derde zin, en als onderdeel van dat vervolg vanaf de vierde zin (over “pensioenaanspraken”, etc.):

- de omstandigheid dat partijen het niet erover eens zijn of [eiser] een onvoorwaardelijk recht op indexatie heeft (hij pretendeert dit, Aegon betwist dit), waarop het hof wijst;

- de omstandigheid dat partijen het wel erover eens zijn dat het in deze procedure niet gaat om een vordering van [eiser] tot (onvoorwaardelijke) indexering van zijn pensioen, waarop het hof wijst;

- de omstandigheid dat het (dus) voor een belangrijk deel gaat om gepretendeerde, maar in ieder geval deels onzekere toekomstige indexatie van pensioenen.

Het is onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof tegen deze achtergrond oordeelt dat van [eiser] in deze procedure een goede onderbouwing mocht worden verwacht van datgene waaruit de aantasting van het (door art. 1 EP EVRM en art. 17 Handvest EU gewaarborgde) “eigendomsrecht” zou bestaan, welke onderbouwing dus ontbreekt. Dit wordt niet anders door de opmerking in de laatste zin van de klacht,76.mede nu het in het bestreden oordeel dus niet erom draait of iets “een ‘possession’ in de zin van artikel 1 EP” is.

In een noot bij de klacht - kennelijk is dit een vierde en laatste pijl - wordt nog opgemerkt, zonder enige uitwerking, dat het hof in rov. 6.12, tweede zin “ten onrechte” overweegt dat [eiser] het daar bedoelde heeft gesteld (“zoals door [eiser] wordt gesteld”). Dit voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.

Daarmee ontvalt ook de bodem aan de onder 3.29 hiervoor bedoelde hoofdklacht. Deze behoeft geen verdere behandeling.

Tot slot nog dit. Op p. 14 van de procesinleiding staat bij de aanhef onder II.1 (“Artikel 1 EP en art. 5:1 BW”) dat dit “onderdeel” is gericht tegen rov. 1.2 en 6.5-6.14. Voor zover die rechtsoverwegingen niet zijn bestreken door subonderdelen II.1-1 en II.1-2 zijn zij in dit “onderdeel” niet bestreden door klachten, laat staan klachten die voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.

Subonderdeel II.2 staat op p. 17-20 van de procesinleiding.77.Bij wege van hoofdklacht bestrijdt zij als rechtens onjuist verspreide oordelen van het hof in rov. 1.2, 6.5-6.14, 6.20-7,78.omdat het hof aldus oordelend miskent dat art. 1 EP EVRM (voor zover dit niet reeds directe horizontale werking heeft) ”indirecte werking heeft”, wat meebrengt dat het hof “de nationale wetgeving, in casu art. 5:1 BW”, verdragsconform dient uit te leggen (dus met inachtneming van art. 1 EP EVRM). Dit wordt uitgewerkt langs twee routes, die ik hierna aanduid als klachten. Daarbij wordt, zoals we zullen zien, toch ook gerept van een onvoldoende (begrijpelijke) motivering van het hof.

a. De eerste klacht, met diverse invalshoeken, heeft als opschrift “Ad a t/m d, g t/m i”,79.gevolgd door: “eigendomsrecht verdragsconform uitgelegd niet beperkt tot een zaak”.

b. De tweede klacht, ook met diverse invalshoeken, heeft als opschrift “Ad e en f”.80.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Vooropgesteld: blijkens rov. 6.9 onderkent het hof dat aan art. 1 EP EVRM indirecte toepassing, dus indirecte horizontale werking, kan toekomen (rov. 6.9, tweede zin), maar heeft naar zijn oordeel [eiser] niet een betoog langs deze lijn gevoerd en evenmin met diens betoog duidelijk gemaakt welke (indirecte) betekenis dan aan die toepassing, dus indirecte horizontale werking, zou moeten worden toegekend (rov. 6.9, derde zin).

Dan eerst klacht a. Zij richt zich ten eerste tegen rov. 6.6-6.7. Voor zover de klacht voortbouwt op subonderdelen II.1-1 en II.1-2, die dus falen, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.27-3.30.7 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. Voor zover de klacht veronderstelt dat het hof in het bestreden oordeel niet onderkent dat [eiser] (ook) een beroep heeft gedaan op enig statutair recht81.en/of dat het hof daarin (ook) redeneert vanuit art. 1 EP EVRM, mist de klacht feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Want het is evident dat het hof in het bestreden oordeel dat wél onderkent respectievelijk níet aldus redeneert. Het hof laat zich daarin dus evenmin erover uit of een “statutaire toezegging” valt onder de werking van art. 1 EP EVRM. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.

Voor het overige komt de klacht hier erop neer dat het hof in rov. 6.6-6.7 miskent dat bij verdragsconforme uitleg van art. 5:1 BW (dus met inachtneming van art. 1 EP EVRM) een “statutaire toezegging” als bedoeld in de klacht82.ook kwalificeert als een eigendomsrecht in de zin van art. 5:1 BW.83.Deze opvatting, die het hof niet huldigt, vindt geen steun in het recht. En wel reeds omdat art. 1 EP EVRM, met een eigen verdragsautonome betekenis van (recht van) eigendom die ruimer en anders is dan art. 5:1 BW,84.wél ertoe strekt om aan onder art. 1 EP EVRM vallende (rechten op) vermogensbestanddelen van een (rechts)persoon een bepaalde mate van bescherming toe te kennen,85.maar níet (ook) om het toepassingsbereik van art. 5:1 BW, waaruit blijkt dat recht van eigendom slechts bestaat op zaken,86.te verruimen voorbij het recht van eigendom op zaken.87.

De klacht richt zich vervolgens tegen rov. 6.7, 6.9 en 6.12-6.13. Voor zover zij voortbouwt op voornoemde verdragsconforme uitleg van art. 5:1 BW (dus met inachtneming van art. 1 EP EVRM), strandt de klacht in lijn met het voorgaande, want redeneert zij vanuit dezelfde onjuiste rechtsopvatting. Daarmee ontvalt dus de bodem aan de stelling in de klacht (“Dat betekent dan ook”, etc.) dat het bestreden oordeel onjuist is, nu het hof “ambtshalve deze verdragsconforme uitleg dient toe te passen al dan niet rechtsgronden aanvullend ex artikel 25 Rv”, en dus ook aan de vervolgstelling in de klacht dat onjuist is wat het hof overweegt in rov. 6.9, laatste zin. Voor zover de klacht aanvoert dat rov. 6.9, laatste zin onbegrijpelijk is, treft dit evenmin doel. Wat het hof daarin oordeelt, volgt uit 3.32.1 hiervoor. Op de vindplaatsen die de klacht noemt,88.zie (ook) ik geen stellingen van [eiser] staan die dit oordeel van het hof onbegrijpelijk maken. Daar heeft [eiser] het niet over indirect horizontale werking van art. 1 EP EVRM, noch komt daaruit naar voren - laat staan enigszins concreet - welke betekenis dan aan die werking zou moeten worden toegekend. De klacht noemt ook geen enkele specifieke stelling van [eiser] waaruit iets anders zou blijken.

Daarmee valt het doek voor de klacht. Voor het overige bevat zij geen grief tegen het arrest, althans niet een die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.

Tot slot klacht b. Zij richt zich tegen rov. 6.7 en 6.12-6.13.

Voor zover de klacht zich beroept op de stelling van [eiser] - gebaseerd op de door hem in hoger beroep overgelegde producties (10-11 en 18),89.aangevoerd ter mondelinge behandeling in hoger beroep90.- dat Aegon de fusie heeft geïnitieerd teneinde van bepaalde statutaire bepalingen (en gelijkluidende fiscale bepalingen) af te komen en aldus een ‘superdividend’ te kunnen uitkeren, geldt ten eerste dat de klacht niet uiteenzet hoe het hof hierop had kunnen ingaan ondanks art. 24 Rv, de tweeconclusieregel en (ook overigens) de grenzen van de rechtsstrijd, wat zonder méér ook niet valt in te zien. Daarbij zij bedacht dat die stelling niet eerder zo is betrokken door [eiser] ,91.en dat blijkens het proces-verbaal van die mondelinge behandeling Aegon niet gericht is ingegaan op die stelling. Bovendien zegt de klacht hier niet meer dan dat het hof “miskent” in het bestreden oordeel dat Aegon dit (beweerde) oogmerk had, zonder daaraan verder handen en voeten te geven. Dit laatste had wel op de weg van [eiser] gelegen, omdat die stelling, wat daarvan verder zij, als zodanig en zonder méér niet afdoet aan ’s hofs oordelen die de klacht hier specifiek op de korrel heeft: rov. 6.7, voorlaatste en laatste zin; rov. 6.12, vanaf de vierde zin; en rov. 6.13. Die stelling gaf het hof ook daarom geen reden daarop in te gaan bij het bestreden oordeel.

Vervolgens veronderstelt de klacht dat het hof in rov. 6.7 en 6.12 oordeelt “dat [eiser] zich jegens Aegon, in weerwil van het doen vervallen van die statutaire bepalingen en het niet opnieuw opnemen daarvan in de statuten van de verkrijgende vennootschap, op deze statutaire (en fiscale) bepalingen kan beroepen (…)”.92.Afhankelijk van de validiteit van die redenering van het hof (“Indien juist is”, etc.; “Indien echter”, etc.) verbindt de klacht daaraan consequenties. Dit loopt reeds vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, zoals volgt uit 3.30.4 hiervoor: zo’n oordeel geeft het hof niet.

Daarna richt de klacht zich specifiek tegen rov. 6.7, laatste zin en rov. 6.12, vanaf de vierde zin. Daarbij zou het hof ‘miskennen’ dat niet relevant is of [eiser] “recht heeft op een (onvoorwaardelijke) indexering”. Want “als recht bestaat op de winst (die kennelijk gemaakt is met de inleg van de verzekerden en die niet is uitgekeerd omdat er al jaren niet is geïndexeerd), dan kan [eiser] met een beroep op die statutaire bepaling indexatie vorderen over de afgelopen jaren (hetgeen [eiser] ook voornemens is)”. Ik zie niet hoe dit doel kan treffen. Vaststaat (zie mede rov. 6.3, 6.6) dat partijen het níet erover eens zijn in hoeverre [eiser] recht heeft op indexatie van zijn pensioen, en het wél erover eens zijn dat het in deze procedure niet gaat om een vordering van [eiser] tot (onvoorwaardelijke) indexering van zijn pensioen. Dat het hof dit betrekt in het bestreden oordeel is, gezien ook de context waarin het dit doet, onjuist noch onbegrijpelijk. Daarbij doet ook opgeld wat ik schreef onder 3.32.8 hiervoor.

Daarna richt de klacht zich tegen rov. 6.12-6.13, gefaseerd voortbouwend op de onder 3.32.9 hiervoor bedoelde ‘miskenning’ (“Rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is dan”, etc.; “Het is ook een exclusief recht”, etc.). Daarmee is ook in zoverre het lot van de klacht bezegeld.

Aan het slot voert de klacht aan dat het slagen van “één of meer van de vorengenoemde klachten van dit onderdeel” (bedoeld is het subonderdeel) ook rov. 6.11, 6.14 en daarop voortbouwend rov. 6.20-7 vitieert. Aan de voorwaarde is niet voldaan, nu al die “vorengenoemde klachten” dus falen. Zie onder 3.32.1-3.32.10 hiervoor.

Daarmee valt het doek voor de klacht. Voor het overige bevat zij geen grief tegen het arrest, althans niet een die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.

Daarmee ontvalt ook de bodem aan de onder 3.31 hiervoor bedoelde hoofdklacht. Deze behoeft geen verdere behandeling.

Subonderdeel II.3-1 staat op p. 20-21 van de procesinleiding.93.Ik ontwaar daarin vier klachten.

a. In het licht van het feit dat [eiser] heeft verwezen naar Richtlijn (EU) 2017/1132 “aangaande bepaalde aspecten van vennootschapsrecht”,94.is onjuist en onbegrijpelijk ’s hofs oordeel in rov. 6.10, derde zin dat [eiser] nalaat duidelijk te maken om welke regel van primair of secundair Unierecht het in deze zaak zou moeten gaan.

b. Ook onjuist en onbegrijpelijk dan wel niet toereikend gemotiveerd is ’s hofs oordeel in rov. 6.10, derde zin dat het hof dat zelf evenmin ziet, en dus geen enkel ‘haakje’ heeft kunnen vinden. Daarbij wordt aangevoerd dat vereist, maar ook voldoende is “dat er een ‘haakje’ in het EU recht (lees: een richtlijn of andere bepaling van Unierecht) is”. En dat “een dergelijk ‘haakje’ in casu [kan] worden gevonden” bij bronnen die de klacht bloot opsomt.95.

c. Het hof had daarnaast ook via de route van art. 25 Rv, gelet op het uitdrukkelijke beroep op art. 17 Handvest EU,96.niet kunnen volstaan met de mededeling dat het hof dat niet ziet, maar actief op zoek moeten gaan.

d. Als het hof dit laatste wel heeft gedaan, maar impliciet heeft geoordeeld dat voormelde ‘haakjes’ geen van alle tot toepassing van art. 17 Handvest EU (kunnen) leiden, dan getuigt het oordeel van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dit zonder nadere toelichting onbegrijpelijk althans niet toereikend gemotiveerd.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Eerst klacht a. Vooropgesteld: het subonderdeel bestrijdt niet ’s hofs oordeel in rov. 6.10, eerste en tweede zin dat voor het Handvest EU geldt dat dit slechts van toepassing is als het gaat om een situatie die binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt (art. 51 Handvest EU),97.en dat in zoverre de reikwijdte van het Handvest EU dus beperkter is dan die van het EVRM. Het met de klacht bestreden oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk, nu de enkele verwijzing door [eiser] naar Richtlijn (EU) 2017/1132 waarop de klacht wijst98.nog niet duidelijk maakt dat het Unierecht, en langs die weg art. 17 Handvest EU, hier toepassing vindt. Door [eiser] is, samengevat, betoogd dat art. 2:323 BW (over de mogelijkheden van vernietiging van een fusie) niet limitatief moet worden opgevat met het oog op die richtlijn. Daaruit kan ik, met het hof, niet afleiden dat de door [eiser] gestelde eigendomsrechten op de € 2,5 miljard (daarop ziet ’s hofs beoordeling in onder meer rov. 6.10) via die richtlijn door het Unierecht worden beheerst in de zin van art. 51 Handvest EU, zodat art. 17 Handvest EU daarbij toepassing vindt. De klacht maakt ook niet inzichtelijk waarom dit anders zou zijn.

Dan klacht b. De daarin verdedigde opvatting dat met betrekking tot het vereiste dat het Unierecht van toepassing is, “vereist, maar tevens ook voldoende is” dat er een ‘haakje’ in het EU-recht is, vindt geen steun in het recht voor zover daarmee een lichtere eis wordt gehanteerd dan volgt uit het Unierecht en HvJEU-rechtspraak ter zake. Het vereiste dat het Unierecht van toepassing is, vergt dat het Unierecht ten uitvoer wordt gebracht als bedoeld in art. 51 Handvest EU. Door het HvJEU is onder meer verduidelijkt dat de verplichting voor de lidstaten om de in het kader van de Unie vastgestelde grondrechten te eerbiedigen alleen geldt wanneer zij optreden binnen het toepassingsgebied van het Unierecht, en dat het begrip “ten uitvoer brengen van het Unierecht” in de zin van art. 51 Handvest EU “vereist dat er een zeker verband bestaat tussen de Unierechtelijke handeling en de betrokken nationale maatregel, dat verder gaat dan het dicht bij elkaar liggen van de betrokken materies of de indirecte invloed van de ene materie op de andere”.99.Het HvJEU heeft bijvoorbeeld ook erop gewezen dat als de bepalingen van het Unierecht op het betrokken gebied een aspect niet regelen en aan de lidstaten geen specifieke verplichting opleggen voor een gegeven situatie, de nationale regeling die een lidstaat met betrekking tot dat aspect uitvaardigt, buiten de werkingssfeer van het Handvest EU valt en de betrokken situatie niet kan worden beoordeeld in het licht van de bepalingen van het Handvest EU.100.En recent, in een arrest waarin het HvJEU wél art. 2 en 19 lid 1 VEU van toepassing achtte op de beoordeling van bepaalde maatregelen van een lidstaat, maar bij gebreke van tenuitvoerbrenging van Unierecht door de lidstaat níet het Handvest EU:101.

“Wat de handelingen van de lidstaten betreft, wordt het toepassingsgebied van het Handvest omschreven in artikel 51, lid 1, daarvan, waarin is vastgesteld dat de bepalingen van het Handvest tot de lidstaten zijn gericht wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Die bepaling bevestigt de vaste rechtspraak volgens welke de in de rechtsorde van de Unie gewaarborgde grondrechten toepassing vinden in alle situaties die door het Unierecht worden beheerst, maar niet daarbuiten (…)”.

Kortom, niet ieder ‘haakje’ in het EU-recht volstaat. In de woorden van Jansen, die vooropstelt dat “[e]en forse beperking [voor “de vermogensrechtelijke meerwaarde van het Handvest”, A-G] schuilt in het connexiteitsvereiste van art. 51 lid 1 Handvest”:102.

“Het HvJ EU vat het connexiteitsvereiste tot nog toe streng op: de enkele omstandigheid dat een situatie ‘binnen de werkingssfeer’ van het Unierecht valt, is onvoldoende: het geschil moet daadwerkelijk de uitvoering van EU-recht op nationaal niveau betreffen”.103.

Hieraan ziet het hof niet voorbij in het bestreden oordeel. Nergens blijkt uit het arrest dat het hof redeneert vanuit zo’n lichtere eis.

Daarmee ontvalt ook de bodem aan de grief in de klacht dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk dan wel niet toereikend gemotiveerd is, voor zover die grief uitgaat van voornoemde lichtere eis. Deze is niet rechtens en hanteert het hof - terecht - niet.

Ook overigens strandt de klacht. Zonder méér valt niet in te zien dat tussen de bronnen die de klacht bloot opsomt er zelfs maar één zit die meebrengt dat, in tegenstelling tot wat het hof oordeelt in rov. 6.10, de door [eiser] gestelde eigendomsrechten op de € 2,5 miljard door het Unierecht worden beheerst in de zin van art. 51 Handvest EU, zodat art. 17 Handvest EU daarbij toepassing vindt.104.Waarom dit anders zou zijn, maakt de klacht niet inzichtelijk. Ook daaruit valt dus niet op te maken dat het bestreden oordeel onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is.

Dan klacht c. Zij strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. In het bestreden oordeel ligt besloten dat het hof ambtshalve heeft onderzocht of art. 17 Handvest EU in deze zaak kan worden toegepast, maar concludeert dat dit niet het geval is. Dat lijkt het subonderdeel ook eigenlijk wel te onderkennen, gezien de opmerking op p. 20 van de procesinleiding dat het hof hier “terecht” oordeelt, althans “ligt daarin besloten dat het hof zelfstandig moet onderzoeken of het ingeroepen artikel 17 Handvest van toepassing is”.

Tot slot klacht d, die niet verder is uitgewerkt. Zij strandt reeds in het voetspoor van klacht b, die dus faalt. Zie onder 3.34.2-3.34.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdeel II.3-2 staat op p. 21 van de procesinleiding. Zij bevat de volgende klacht. Nu de maatstaf van art. 1 EP EVRM en van art. 17 Handvest EU niet van elkaar verschillen, geldt ook voor art. 17 Handvest EU hetgeen in “onderdeel II.1 en II.2” al ten aanzien van art. 1 EP EVRM is uiteengezet. Aldus valt de statutaire toezegging niet alleen onder de werking van art. 1 EP EVRM (en van art. 5:1 BW), maar is ook sprake van een eigendomsrecht in de zin van art. 17 Handvest EU dat door [eiser] kan worden ingeroepen. Het hof heeft hetzij dit miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang danwel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Behandeling

Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van “onderdelen II.1 en II.2”, die dus falen. Zie onder 3.27-3.32.13 hiervoor. Voor zover het subonderdeel bedoelt dat wat is aangevoerd in die onderdelen hier overeenkomstig geldt, leidt dat tot dezelfde uitkomst: het subonderdeel mist doel. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdeel II.3-3 staat op p. 21 van de procesinleiding. Zij bevat een voortbouwklacht. Aldus dat het slagen van één of meer klachten van “dit onderdeel” (bedoeld is: het voorafgaande in II.3) ook rov. 1.2, 6.5, 6.11-6.14 en 6.20-7 vitieert.

Behandeling

Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van subonderdelen II.3-1 en II.3-2, die dus falen. Zie onder 3.33-3.36 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdeel II.4 staat op p. 22 van de procesinleiding. Zij bevat eveneens een voortbouwklacht. Aldus dat het slagen van één of meer klachten van “dit onderdeel” (bedoeld is kennelijk: het voorafgaande in II) ook rov. 1.2, 6.5, 6.11-6.14, 6.17.1 en 6.20-7 vitieert.

Behandeling

Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van subonderdelen II.1-1, II.1-2, II.2, II.3-1. II.3-2 en II.3-3, die dus falen. Zie onder 3.27-3.38 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Daarmee is gegeven dat onderdeel B faalt.

Onderdeel C (“Nietigheid of vernietigbaarheid fusie”)

Dit onderdeel bevat twaalf subonderdelen (III.1 t/m III.3, IV.1 t/m IV.6105.,106.en V.1 t/m V.3). Het richt zich tegen rov. 1.2, 6.16.1-6.16.3, 6.17-6.17.4 en 6.18-6.21 van het arrest. Ik vat elk subonderdeel samen, gevolgd door de behandeling ervan.

Subonderdeel III.1 staat op p. 22-23 van de procesinleiding.107.Ik ontwaar daarin drie klachten.108.

a. Het hof miskent in rov. 1.2 en 6.16.1-6.16.3, in het bijzonder in rov. 6.16.2: (i) dat art. 1:23 Wft alleen betrekking heeft op rechtshandelingen tussen financiële ondernemingen en consumenten of (zakelijke) cliënten en niet op rechtshandelingen tussen financiële ondernemingen, zoals een fusie;109.(ii) dat art. 1:23 Wft is bedoeld voor “de financiële markten”, waarop de onderhavige fusie niet plaatsvond; (iii) dat de gevolgen van de fusie zonder bezwaar ongedaan kunnen worden gemaakt;110.(iv) dat juist het in stand blijven van de fusie het vertrouwen “in de financiële sectoren op het toezicht daarop” ernstig ondermijnt en de hoofdregel van art. 1:23 Wft derhalve niet van toepassing is; en (v) dat “[d]it” ook voortvloeit uit art. 6 Pw en het aandeel van DNB in de onrechtmatige fusie.111.

b. Het hof “miskent” voorts in rov. 6.16.1, derde zin “dat [eiser] heeft betoogd” dat uit de slotzin van art. 3:119 lid 4 Wft,112.alsmede uit doel en strekking van het instemmingsvereiste, de taak van DNB om de rechten en belangen van de verzekerden bij een fusie te beschermen en het sine-qua-non-karakter van de instemming volgt dat is voldaan aan de tekst en ratio van het slot van art. 1:23 lid 1 Wft “behalve voor zover in de Wft anders is bepaald”.113.Dit betekent dus, aldus de klacht, dat uit art. 3:119 lid 4 Wft wel degelijk volgt dat het ontbreken van een aanvankelijk gegeven toestemming de fusie nietig maakt alsook de hoofdregel van art. 1:23 Wft hier toepassing mist, “hetgeen het hof in rovv. 6.16.1 t/m 6.16.3 hetzij miskent, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel is het oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk”.

c. Daaraan doet niet af wat het hof in rov. 6.16.2 overweegt, nu “de toestemming DNB in de plaats komt van het instemmingsrecht met de fusie van de verzekerden”. Indien die toestemming wordt vernietigd, dan brengt de rechtsbescherming mee dat een verzekerde zich met succes tegen die fusie moet kunnen verzetten, bij gebreke waarvan aan de verzekerde effectieve rechtsbescherming wordt onthouden. Het hof heeft hetzij dit miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel is het oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Eerst klacht a.

Juist is ’s hofs oordeel in rov. 6.16.2-6.16.3 dat art. 1:23 Wft eraan in de weg staat dat de fusie nietig, niet van kracht of non-existent is ten gevolge van art. 3:112 lid 1 Wft in verbinding met art. 3:115 lid 1 Wft in verbinding met art. 3:40 lid 2 BW.

Wat de klacht daartegen aanvoert, ten aanzien van het toepassingsbereik van art. 1:23 lid 1 Wft, snijdt geen hout. Ik licht dat toe.

Art. 1:23 lid 1 Wft luidt als volgt:114.

“De rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling welke is verricht in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels is niet uit dien hoofde aantastbaar, behalve voorzover in deze wet anders is bepaald”.

Het toepassingsbereik van deze bepaling is helder: privaatrechtelijke rechtshandelingen, tussen wie dan ook, verricht in strijd met de bij of krachtens de Wft gestelde regels. Het is niet mis te verstaan en de tekst van art. 1:23 lid 1 Wft biedt geen enkel aanknopingspunt voor de gedachte dat sommige privaatrechtelijke rechtshandelingen niet daardoor worden bestreken. Hooguit kan de vraag rijzen wat “rechtsgeldigheid” en “aantastbaar” precies betekent,115.maar dat raakt niet het duidelijke toepassingsbereik van de bepaling.

Uit niets volgt dat, zoals in de klacht wordt aangevoerd onder (i), art. 1:23 lid 1 Wft alleen betrekking heeft op rechtshandelingen tussen enerzijds een ‘financiële onderneming’ (een gedefinieerd begrip)116.en anderzijds, in de bewoordingen van de klacht, “consumenten of (zakelijke) cliënten”. In de passages uit de wetsgeschiedenis waarnaar wordt verwezen in de klacht (via het procesdossier in feitelijke instanties)117.is dat niet aan te treffen. Dat het in veel van de bedoelde passages gaat om rechtshandelingen tussen financiële ondernemingen en consumenten, waaraan “bijzondere aandacht [is] geschonken”,118.leidt mij geenszins tot de indruk dat de minister heeft beoogd - nog daargelaten of dat doorslaggevend zou zijn - privaatrechtelijke rechtshandelingen tussen financiële ondernemingen van het toepassingsbereik van art. 1:23 lid 1 Wft uit te sluiten. Dat zou ook niet logisch zijn, omdat het belang van rechtszekerheid, waarin de achtergrond van die bepaling is gelegen,119.evenzeer aan de orde kan zijn waar het gaat om de rechtsgeldigheid van de privaatrechtelijke rechtshandelingen tussen financiële ondernemingen, zoals bij een fusie. Ook in de rechtspraak is bij mijn weten niet geoordeeld wat de klacht verdedigt. Evenmin in de literatuur die ik heb nageslagen.120.Elk fundament ontbreekt.

Wat in de klacht onder (ii) wordt aangevoerd, te weten dat art. 1:23 Wft is “bedoeld” voor “de financiële markten”, verandert niets aan het toepassingsbereik van die bepaling. Ja, art. 1:23 lid 1 Wft is mede gegrond op de behoefte om “grote rechtsonzekerheid op de financiële markten” te voorkomen, waarbij in overweging is genomen dat “[g]oed functionerende financiële markten zijn gebaat bij vertrouwen en continuïteit”.121.Maar daaruit volgt geenszins dat art. 1:23 lid 1 Wft is beperkt tot transacties op de financiële markten, zoals de klacht wil betogen. Want art. 1:23 Wft ziet, behoudens specifieke uitzonderingen, op alle “privaatrechtelijke rechtshandelingen” die in strijd zijn met de Wft of daarop gebaseerde lagere regels. Overigens is gemakkelijk voorstelbaar dat met de rechtsgeldigheid van een fusie van financiële ondernemingen bij uitstek ook de rechtszekerheid op de financiële markten is gemoeid.

Het argument onder (iii) dat de gevolgen van “de fusie” (in dit geval) zonder bezwaar ongedaan kunnen worden gemaakt, is irrelevant. Of dit werkelijk zo is, is dus ook irrelevant. Dit argument verandert het toepassingsbereik van art. 1:23 lid 1 Wft immers niet. Die bepaling is mede ingegeven door de gedachte “dat wanneer een overeenkomst [door toepassing van art. 3:40 lid 2 BW, A-G] wordt aangetast reeds gepresteerde handelingen ongedaan gemaakt dienen te worden”, terwijl dat “in de financiële toezichtwetgeving in de meeste gevallen moeilijk of zelfs onmogelijk [is]”.122.Art. 1:23 lid Wft bevat dus een algemene, ruim geformuleerde regel die is gebaseerd op wat in de meeste gevallen aan de orde zal zijn. Dat voorstelbaar is dat niet in alle gevallen het ongedaan maken van een fusie een hoge moeilijkheidsgraad kent, brengt geenszins mee dat art. 1:23 lid Wft voor die gevallen anders moet worden gelezen.123.

Het argument onder (iv) dat juist het in stand blijven van de fusie het vertrouwen in de financiële sector en het toezicht daarop ernstig ondermijnt, is - nog daargelaten of dat zo is - evenmin relevant op vergelijkbare gronden als onder 3.45.6 hiervoor aan de orde kwamen. Het argument komt mij overigens ook - los daarvan - niet erg overtuigend voor. Indien de onder 3.45.6 hiervoor vermelde primaire ratio van art. 1:23 lid 1 Wft (ongedaanmaking is meestal moeilijk of zelfs onmogelijk) wordt gekoppeld aan de ratio voor de beperkte aantastbaarheid van fusies als geregeld in Boek 2 BW,124.dan wijst dat te meer erop dat een fusie als de onderhavige wordt bestreken door art. 1:23 lid 1 Wft.

Het onder (v) gedane beroep op art. 6 Pw en het aandeel van DNB in de onrechtmatige fusie maakt evenmin dat art. 1:23 lid 1 Wft hier anders moest worden toegepast dan het hof doet. Art. 6 Pw bepaalt dat de Wft niet van toepassing is op de verhouding tussen een verzekeraar of een premiepensioeninstelling en een aanspraak- of pensioengerechtigde, tenzij in de Pw anders is bepaald. Dit brengt niet mee dat art. 1:23 lid 1 Wft niet van toepassing is op de fusie. Dat DNB een “aandeel” heeft gehad in de fusie evenmin. Die fusie is immers een privaatrechtelijke rechtshandeling tussen Optas Pensioenen en Aegon. Niet valt in te zien waarom DNB’s betrokkenheid daarbij, als toezichthouder, leidt tot terzijdestelling van art. 1:23 lid 1 Wft. De fusie verliest niet haar privaatrechtelijke karakter door die betrokkenheid.

Dan klacht b.

Uit rov. 6.16.1 volgt niet dat het hof “miskent” dat [eiser] dat betoog heeft gevoerd. Uit de laatste twee zinnen van rov. 6.16.1 volgt juist dat het hof dat betoog onderkent.125.Ontdaan van de verbositeit komt dat betoog erop neer dat rechtshandelingen die zijn verricht zonder de instemming als bedoeld in art. 3:119 lid 4 Wft niet onder het bereik van de hoofdregel (maar van de ‘tenzij-formulering’) van art. 1:23 lid 1 Wft komen. Dit mist doel. Ik licht dat toe.

Afd. 3.5.1a Wft, waarvan art. 3:119 lid 4 Wft deel uitmaakt, ziet op de ‘portefeuilleoverdracht’ bij verzekeraars. Uit art. 3:112 lid 1 Wft volgt voor zover relevant dat de ‘overdracht’ van de rechten en verplichtingen uit levensverzekering - in cassatie is niet in geschil dat daarvan sprake is in het voorliggende geval126.- instemming behoeft van DNB. De teneur in de literatuur is dat zo’n ‘portefeuilleoverdracht’ een eigensoortige rechtsfiguur is, vormgegeven langs de lijnen van contractsoverneming, met dien verstande dat de instemming van DNB in die context van contractsoverneming de medewerking van de polishouder vervangt.127.Deze gedachte heeft aanknopingspunten in de wetsgeschiedenis van een voorgaande wet.128.

Een fusie wordt volgens art. 3:115 lid 1 Wft met een portefeuilleoverdracht gelijkgesteld. Ook zo’n portefeuilleoverdracht door middel van fusie behoeft dus instemming van DNB. Maar die instemming van DNB vervangt daar niet de medewerking van de polishouder, nu die medewerking bij een fusie niet is vereist.129.

Vervolgens bepaalt art. 3:119 lid 1 Wft dat indien de aan DNB bij de aanvraag toegezonden gegevens130.voldoende zijn voor de voorbereiding van de beschikking (ter zake van de instemming), DNB (i) opdracht geeft aan de levensverzekeraar om - kort gezegd - van de voorgenomen overdracht (of fusie) mededeling te doen en (ii) een termijn bepaalt waarbinnen de betrokken polishouders zich bij DNB schriftelijk tegen de overdracht (of fusie) kunnen verzetten.

Welnu, het in de klacht aangehaalde art. 3:119 lid 4 Wft bepaalt:

“Indien zich niet binnen de door de Nederlandsche Bank gestelde termijn, bedoeld in het eerste lid, een vierde of meer van de polishouders tegen de voorgenomen overdracht heeft verzet en tegen de overdracht ook bij de Nederlandsche Bank geen bedenkingen bestaan, verleent de Nederlandsche Bank de levensverzekeraar of natura-uitvaartverzekeraar instemming met de overdracht. De overdracht [of fusie, A-G] kan dan plaatsvinden en is van kracht ten aanzien van alle betrokkenen”.

De klacht wil kennelijk betogen, gelet op de slotzin, dat de fusie alléén rechtsgeldig is indien de instemming van DNB is verleend.131.De bepaling moet m.i. echter niet zo, dus a contrario, worden begrepen. Ik werk dit uit.

i. Art. 1:23 lid 1 Wft veronderstelt, gelet op het daaraan ten grondslag liggende streven naar rechtszekerheid (zie onder 3.45.4 hiervoor), dat afwijkingen daarvan voldoende duidelijk zijn. Voorbeelden zijn art. 1:116 lid 3 Wft,132.art. 3:264a lid 3 Wft133.en art. 4:22 Wft.134.De tekst van art. 3:119 Wft bevat m.i. geen, en al zeker geen duidelijke, afwijking van art. 1:23 lid 1 Wft. Dat artikel zegt immers niets over de privaatrechtelijke rechtsgevolgen van het ontbreken van instemming.

ii. In de wetsgeschiedenis van art. 3:119 Wft is evenmin opgemerkt dat het ontbreken van instemming privaatrechtelijke gevolgen heeft, terwijl het in relatie tot het destijds geïntroduceerde art. 1:23 lid 1 Wft voor de hand zou hebben gelegen dergelijke gevolgen expliciet te stipuleren.135.Daaraan doet niet af wat onder iii hierna volgt over de antecedenten van art. 3:119 Wft.

iii. De voorgeschiedenis van art. 3:119 Wft biedt ook onvoldoende sprekende aanknopingspunten voor de lezing dat de fusie alléén rechtsgeldig is indien de instemming van DNB is verleend. De slotzin van art. 3:119 Wft is, via art. 131 lid 4 Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993,136.terug te voeren op art. 37 lid 3 Wet op het Levensverzekeringsbedrijf (uit 1922).137.Destijds in 1922 werd daarnaast óók nog bepaald, namelijk in het tweede lid van laatstgenoemd artikel, dat “[i]ndien polishouders, vertegenwoordigende een vierde of meer van het betrokken verzekerd kapitaal, zich binnen den gestelden termijn tegen de overdracht hebben verzet, (…) eene overdracht niet [kan] volgen, ook niet ten aanzien van hen die zich tegen de overdracht niet hebben verzet”.138.Hoewel hiermee lijkt te zijn beoogd zo’n overdracht ongeldig te doen zijn indien een te groot deel van de polishouders zich verzet,139.volgt hieruit niet dat het in de rede ligt de slotzin van art. 3:119 lid 4 Wft dienovereenkomstig te lezen wat betreft het ontbreken van instemming van DNB. Afd. 3.5.1a Wft bevat immers, anders dan destijds de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (art. 131 lid 2),140.niet een bepaling als in art. 37 lid 2 Wet op het Levensverzekeringsbedrijf.141.

iv. Van belang is ook dat een juridische fusie tot stand komt door middel van een notariële akte en van kracht wordt met ingang van de dag na die waarop de akte is verleden (art. 2:318 lid 1 BW), waarmee niet goed te verenigen is dat het ingangsmoment feitelijk tóch afhankelijk zou zijn van instemming van een toezichthouder.142.

v. Zo’n fusie behoeft bovendien - dat is cruciaal - géén instemming van schuldeisers en/of schuldenaars van de fuserende rechtspersonen (zie onder 3.46.3 hiervoor). Iets anders is dat schuldeisers zich onder omstandigheden met vrucht tegen de fusie kunnen verzetten indien zij onvoldoende zekerheid of waarborg genieten (art. 2:316 BW).143.

vi. Daar komt nog het argument bij dat een fusie slechts door de rechter kan worden vernietigd en dat de wet voorziet in de gronden waarop dat kan (art. 2:323 lid 1 BW),144.strokend met het belang van rechtszekerheid omtrent de rechtsgeldigheid van de fusie.145.Een en ander heeft mede een Unierechtelijke verankering.146.Dit is slecht te verenigen met de lezing die de klacht voorstaat.

vii. Met de rechtsgeldigheid van een fusie moet de werkzaamheid van een portefeuilleoverdracht op basis van contractsoverneming (zie onder 3.46.2 hiervoor) worden gecontrasteerd. Aangenomen is dat die contractsoverneming wél afhankelijk is van de instemming van DNB.147.Dit heeft naar de dominante opvatting niet te maken met de slotzin van art. 3:119 lid 4 Wft, maar met het argument dat die instemming van DNB dáár de ingevolge art. 6:159 lid 1 BW benodigde medewerking van de wederpartij (de polishouder dus) vervangt.148.Valt die instemming weg, dan is er geen toestemming, zo is de gedachte, en dus gelet op art. 6:159 lid 1 BW geen contractsoverneming.149.Op een juridische fusie heeft dit natuurlijk geen betrekking. De klacht verwart een en ander aan haar slot met de stellingname dat de toestemming van DNB “in de plaats komt van het instemmingsrecht met de fusie van de verzekerden”. Zo’n ‘instemmingsrecht’ is er bij de fusie immers eenvoudigweg niet (zie onder v hiervoor). Contractsoverneming en fusie gaan hier niet gelijk op.150.

viii. In de (schaarse) literatuur is dan ook aangenomen dat uit art. 3:119 lid 4 Wft niet kan worden afgeleid dat een fusie zonder instemming van DNB niet rechtsgeldig is. Zo recent bij Menken.151.En al eerder bijvoorbeeld bij Boshuizen & Jager,152.alsook bij Van Wijk & De Haan.153.Hetzelfde geldt voor verschillende annotaties.154.Ik kan dat, gelet op het voorgaande, goed volgen.

Tot slot klacht c. Zij draait om “effectieve rechtsbescherming”. Dit parkeer ik hier even, het leidt niet tot een andere beoordeling. Zie in het bijzonder nader onder 3.48-3.51.3 hierna.

In subonderdeel III.2, op p. 23 van de procesinleiding, wordt een laadbak aan rechtsgrondslagen gestort. Zij voert aan dat het hof in rov. 6.16.1-6.16.3 miskent dat toepasselijkheid van de hoofdregel van 1:23 Wft in dit geval in strijd is met het fundamentele recht op effectieve rechtsbescherming (onder meer art. 6 en 13 EVRM en art. 47 Handvest EU)155.en het recht op adequaat rechtsherstel (“vgl. rov. 5.5.2 van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006”) en naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.156.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Art. 13 EVRM verplicht verdragsstaten ertoe te voorzien in effectieve bescherming van EVRM-rechten.157.Dit veronderstelt dus dat er een ander in het EVRM opgenomen recht is waarvan de effectuering wordt ingeroepen.158.De klacht maakt niet duidelijk welk recht dat zou zijn, nog niet een beetje.159.Een en ander geldt, mutatis mutandis, voor art. 47 lid 1 Handvest EU,160.de pendant van art. 13 EVRM. Art. 6 EVRM heeft overigens (net als art. 47 lid 2 Handvest EU) betrekking op het recht op een eerlijk proces; niet valt in te zien, bij gebreke van een uitwerking, welke (dreigende) schending daarvan het hof zou hebben miskend. Kortom, de klacht voldoet in zoverre niet aan de daaraan uit hoofde van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv te stellen eisen, althans gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting.

Overigens, maar dit dus geheel terzijde, is met het ontbreken van de door [eiser] bepleite nietigheid van de fusie geenszins gezegd dat de relevante polishouders geen bescherming genieten voor zover hun rechten of belangen werkelijk (dreigen te) worden aangetast.161.

Blijft over de generieke verwijzing naar de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit snijdt al daarom geen hout omdat deze werking afhankelijk is van alle relevante omstandigheden van het concrete geval en bovendien het overschrijden van de hoge drempel van onaanvaardbaarheid verlangt, te meer waar het het buiten toepassing laten van dwingend recht betreft.162.Welnu, de klacht voert op dat vlak niks aan, slechts een generieke verwijzing naar vindplaatsen (waar overigens ter zake weinig staat), maar dat is niet genoeg. Dat leidt dus ook tot niks, gelet op de uit hoofde van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv te stellen eisen. Daar komt nog bij dat niet valt in te zien waarom het vasthouden aan de werking van art. 1:23 lid 1 Wft, in die zin dat een juridische fusie niet nietig is door schending van een voorschrift uit de Wft, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het belang van rechtszekerheid rondom de rechtsgeldigheid van een fusie legt daar immers veel gewicht in de schaal (zie onder 3.45.4 hiervoor).

Tot slot subonderdeel III.3. Dit staat op p. 23 van de procesinleiding. Geklaagd wordt dat het hof in rov. 6.16.1-6.16.3 miskent dat de bedoeling van art. 1:23 Wft is om art. 3:40 lid 2 BW uit te sluiten, niet om ook art. 3:40 lid 1 BW uit te sluiten.163.Art. 1:23 Wft kan “echter”, gelet op de wetsgeschiedenis,164.niet zo ruim worden uitgelegd dat wanneer aan een essentiële voorwaarde voor een fusie (in casu de toestemming van de DNB) niet is voldaan, in rechte noch een beroep op non-existentie c.q. nietigheid noch op vernietigbaarheid van die fusie kan worden gedaan. Blijkens “die parlementaire geschiedenis t.a.p. p. 393-394”165.moet een consument wel voldoende andere mogelijkheden hebben.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Zij voldoet niet aan de daaraan uit hoofde van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv te stellen eisen voor zover wordt geklaagd dat het hof in rov. 6.16.1-6.16.3 miskent dat de bedoeling van art. 1:23 Wft is om art. 3:40 lid 2 BW (strijd met de wet) uit te sluiten. Immers specificeert het subonderdeel nergens waaruit die miskenning zou volgen, terwijl dat niet evident is. Te minder nu zij terecht constateert dat het hof in rov. 6.16.3 weliswaar naar art. 3:40 BW als geheel verwijst, maar dat dit kennelijk berust op een verschrijving. Kortom, uit niets blijkt dat het hof miskent dat art. 1:23 lid 1 Wft ruimte laat voor toepassing van art. 3:40 lid 1 BW (strijd met de goede zeden of openbare orde), zoals in de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk is aangetekend.166.Dat overweegt het hof zelfs met zo veel woorden in rov. 6.16.4.

Het subonderdeel faalt voorts voor zover zij voortbouwt op de in subonderdeel III.1 verdedigde opvatting dat de instemming van DNB als bedoeld in art. 3:112 en 3:119 Wft een voorwaarde is voor de rechtsgeldigheid van een door die regeling bestreken fusie. Dat is niet zo. Zie in het bijzonder onder 3.46-3.46.6 hiervoor.

Dat een consument volgens de wetsgeschiedenis “andere mogelijkheden” (dan de toepassing van art. 3:40 lid 2 BW) moet hebben, is juist, maar het is volstrekt onduidelijk waartoe de klacht op dat punt strekt. Ook hier doen de uit hoofde van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv aan een cassatieklacht te stellen eisen zich voelen.

Subonderdeel IV.1 staat op p. 26 van de procesinleiding.167.Daarin wordt geklaagd over rov. 6.17.1 ten aanzien van het beroep op 3:40 lid 1 BW. Dit bouwt voort, aldus de klacht, op rov. 6.14, omdat het tevens is onderbouwd met feiten en omstandigheden die in rov. 5.3.3 zijn opgenomen “en” (ik lees: die) volgens het hof ervan uitgaan dat de € 2,5 miljard aan [eiser] en de overige Optas-verzekerden toebehoort en hen is ontnomen. Het slagen van klachten van onderdeel B (“klachten omtrent het eigendomsrecht”) leidt aldus ook ertoe dat rov. 6.17-6.17.4 niet kunnen standhouden.

Behandeling

Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van onderdeel B, dat dus faalt. Zie, concluderend, onder 3.41 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdeel IV.2 staat op p. 26-27 van de procesinleiding. Ik ontwaar daarin drie klachten.168.

a. Het hof miskent in rov. 1.2 en 6.17-6.17.4 dat (i) indien een beroep op art. 3:40 lid 2 BW niet openstaat, ingeval er sprake is (ii) van één of meer ernstige tekortkomingen als gevolg waarvan het instemmingsbesluit is vernietigd en er dus een essentiële voorwaarde voor het tot stand komen van een fusie ontbreekt én (iii) van gestelde bijkomende omstandigheden als weergegeven achter IV.0 onder b sub 1-14, de wetsgeschiedenis genoemd achter IV.0 onder a en de omstandigheid genoemd achter IV.0 onder c alsmede het door [eiser] expliciet ingeroepen recht op effectieve toegang tot de rechter en rechtsbescherming,169.[eiser] hetzij een beroep op de nietigheid op grond van art. 3:40 lid 1 BW toekomt hetzij een vordering uit onrechtmatige daad en/of art. 2:320 BW, waardoor de subsidiaire grondslag toewijsbaar is (anders dan het hof overweegt in rov. 6.20-6.21). “Concreet betekent dit”:

(1) dat aan de bijkomende omstandigheden (zie rov. 6.17) gelet op het gestelde achter IV.0 onder b sub 1-14 is voldaan, welke stellingen door het hof in het midden zijn gelaten en in cassatie dus hypothetisch feitelijke grondslag hebben;

(2) dat ook het oordeel dat [eiser] de hoge lat niet zou hebben gehaald en dat de strijd met art. 3:40 lid 1 BW niet concreet zou zijn toegelicht, gelet op voornoemde stellingen rechtens onjuist en onbegrijpelijk is;

(3) dat het dus niet alleen gaat om een foutieve oproeping maar dat, zoals achter IV.0 onder b sub 9 is gesteld, er ernstige fouten zijn gemaakt terwijl, zoals daar sub 8 is aangegeven, aan de verzekerden juist is medegedeeld ‘dat er door de fusie niets veranderde’ en de brieven veel te laat zijn verzonden zonder melding te maken van het recht om verzet te doen.

b. Rechtens onjuist en onbegrijpelijk is dat “daarvoor” de eis zou gelden dat aan die bijkomende eisen (eerst) zou zijn voldaan indien zou komen vast te staan dat de onjuiste oproeping willens en wetens heeft plaatsgevonden om zo de fusie te faciliteren. Het hof miskent aldus dat dit voor een verzekerde een “probatio diabolica” is, nu dit per definitie geen stukken zijn die tot het domein van de verzekerde behoren: die kan slechts constateren dat er zeer laat brieven zijn verzonden, dat daarin geen bezwaarmogelijkheid is vermeld en dat er juist is aangegeven dat er niets zou veranderen. Er zal dus uit objectieve omstandigheden moeten worden afgeleid, waaronder een vernietiging van de rechtbank (ik lees: van het instemmingsbesluit) vanwege ernstige gebreken, of er sprake is van bijkomende omstandigheden. Hierbij is essentieel dat de vernietiging heeft plaatsgevonden, omdat de verzekerden geen reële mogelijkheid hebben gehad zich tegen de fusie te verzetten en deze tegen te houden, aldus de rechtbank in de vernietigingsprocedure, en deze uitspraak formele rechtskracht heeft. Daarbij is ook van belang dat DNB instemt in de plaats van de verzekerden, nu art. 6:159 BW niet van toepassing is (zie achter IV.0 onder c). Wanneer DNB die taak niet zorgvuldig uitvoert en daarin zodanig tekort schiet dat de rechtbank de instemming vernietigt, dan gaat het hof van een onjuiste rechtsopvatting uit (want een te strenge norm) indien het vereist dat er opzet van de zijde van DNB in het spel is. Althans is het oordeel onbegrijpelijk, dan wel niet toereikend gemotiveerd.

c. Ook is rechtens onjuist, gelet op het bepaalde in art. 149 Rv, althans onbegrijpelijk en niet toereikend gemotiveerd, alles gelet op de stellingen zoals weergegeven achter IV.0 onder b sub 1-14, het oordeel in rov. 6.17.2 dat [eiser] zijn strijd met diverse andere wettelijke bepalingen niet concreet zou hebben uitgewerkt en/of toegelicht. Immers [eiser] heeft met die stellingen en “in de MvG Grief III § 7” voldoende rechtsfeiten gesteld om zijn grondslagen te kunnen schragen, al dan niet met toepassing van art. 25 Rv.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Eerst klacht a.

Zij opent met een zuivere rechtsklacht, die ertoe strekt te betogen dat het hof, gelet op de in de klacht bedoelde argumenten onder (i)-(iii), rechtens niet anders kon dan oordelen dat de fusie nietig is op grond van art. 3:40 lid 1 BW dan wel moet leiden tot een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad of uit hoofde van art. 2:320 BW (schadeloosstelling bij verlies van een bijzonder recht door fusie).

Dit, nu, snijdt geen hout. Ik licht dat toe.

De klacht neemt (bij (ii)) kennelijk tot uitgangspunt dat met de vernietiging van het instemmingsbesluit een essentiële voorwaarde voor het tot stand komen van een fusie ontbreekt. De klacht bouwt in zoverre voort op, valt althans substantief samen met, klacht b van subonderdeel III.1, die dus faalt. Zie onder 3.43 sub b en 3.46-3.46.6 hiervoor. Reeds daarom strandt de hier voorliggende klacht integraal, nu één van haar premissen wegvalt.

Maar ook overigens. Ik merk op dat de klacht veel kleuring aanbrengt door te poneren dat het instemmingsbesluit is vernietigd wegens “één of meer ernstige tekortkomingen” (van wie?). Die kwalificatie, die in de context van de door de klacht aangedragen rechtsgrondslagen van een (overwegend) feitelijk karakter is, is echter niet afkomstig van rechtbank of hof in deze zaak. En overigens ook niet van het CBb in de procedure betreffende het instemmingsbesluit.170.Terwijl de vernietiging van het instemmingsbesluit niet vanzelf meebrengt dat zulke “ernstige tekortkomingen” aan de orde zijn, te minder nog dat het zou gaan om “ernstige tekortkomingen” van de fuserende verzekeraars en/of een omstandigheid die zonder méér aan hen kan worden tegengeworpen. Kortom, ook hier berust de klacht op een te wankele premisse.

Ik merk verder nog op dat de klacht wat betreft art. 3:40 lid 1 BW niet duidelijk maakt wat het daarbij op het oog heeft. Er is ter plaatse geen spoor van concrete uitwerking. De uit hoofde van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv aan een cassatieklacht te stellen eisen doen zich voelen.

Wat betreft een vordering uit onrechtmatige daad (schadevergoeding) geldt evenzeer dat het door de klacht bedoelde automatisme er niet is, nu daar op verschillende punten (in het bijzonder: onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, relativiteit, schade, causaal verband) een gemengd oordeel van de rechter wordt verlangd. De klacht maakt op dat terrein ook niets concreet en verwijst slechts in algemene zin naar wat achter IV.0 naar voren is gebracht, hetgeen gelet op de voorwaarden voor zo’n actie niet volstaat. Ook in zoverre voldoet de klacht niet aan de daaraan uit hoofde van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv te stellen eisen.

Het beeld is niet anders voor zover nog wordt gewezen op art. 2:320 BW. Ook daar voert de klacht niets concreets aan. Ook daar schiet de algemene verwijzing naar wat achter IV.0 naar voren is gebracht, tekort. Ook daar voldoet de klacht niet aan de daaraan uit hoofde van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv te stellen eisen.

Wat verder nog wordt aangevoerd na “Concreet betekent dit” onder (1) t/m (3) is kennelijk een gevolgtrekking uit het daaraan voorafgaande, dat niet slaagt. Reeds daarom behoeft (1) t/m (3) geen verdere bespreking.

Dan klacht b.

Zij strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het hof overweegt namelijk nergens daarin dat - naar ik begrijp: voor het aannemen van nietigheid op grond van art. 3:40 lid 1 BW, het onderwerp van rov. 6.17 - “de eis” geldt dat vast komt te staan dat de onjuiste oproeping willens en wetens heeft plaatsgevonden om zo de fusie te faciliteren. In rov. 6.17 overweegt het hof wél:

“Bij gebreke daarvan [de daar door het hof bedoelde concrete toelichting door [eiser] , A-G] is de foutieve oproeping en de gang van zaken daarna niet van een zodanig grote betekenis en gewicht dat deze, in het licht van artikel 1:23 Wft als zwaarwegende omstandigheid moet worden aangemerkt. Dat zou anders zijn als sprake is van bijkomende omstandigheden, bijvoorbeeld als was komen vast te staan dat de onjuiste oproeping willens en wetens heeft plaatsgevonden om zo de fusie te faciliteren, maar dat hiervan sprake is, is gesteld noch gebleken”.

Het hof vermeldt hier dus slechts een voorbeeld (“bijvoorbeeld”, etc.) van een bijkomende omstandigheid. De klacht maakt dus heel iets anders van wat er staat. De rest van de klacht is op dat wegzakkende fundament gebouwd, en zakt dus ook weg.171.

Klacht c, tot slot, voldoet als een generieke catch-all zonder spoor van precisie en bepaaldheid niet aan de daaraan uit hoofde van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv te stellen eisen. Reeds daarop loopt zij vast. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdeel IV.3 staat op p. 27 van de procesinleiding. Zij klaagt dat het hof “[d]aarnaast” (het beroep op) HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3650 (zie achter IV.0 onder b sub 13) miskent, dat (ik lees: meebrengt dat) het bij “deze nietigheid” niet van belang is of de verzekerden als schuldeisers hierdoor daadwerkelijk worden benadeeld. “In dat kader” is al voldoende dat aannemelijk is dat zij in een aanmerkelijk slechtere positie komen te verkeren, bijvoorbeeld doordat zij bij nog in te stellen vorderingen tot indexatie of tot verbetering van hun pensioenrechten niet langer “een beroep op de statuten (en fiscale eisen) kunnen doen dat de winst en vermogensaangroei aan hen als verzekerden ten goede moet komen”. Daartoe is, als gezegd, voor de nietigheid niet bepalend of [eiser] zich op een eigendomsrecht kan beroepen. Ook daarbuiten zijn de omstandigheden achter IV.0 onder b sub 1-14 (die mede zijn gebaseerd op rov. 5.3.3, onder iv-viii) voldoende. Het hof heeft hetzij dit alles miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Vooropgesteld: mij ontgaat welk onderscheid zij ziet tussen het antwoord op de vraag of de polishouders ‘daadwerkelijk worden benadeeld’ en het antwoord op de vraag of zij ‘in een aanmerkelijk slechtere positie komen te verkeren’. Een en ander is - en dat is voorzichtig uitgedrukt - toch niet vrij van een aanzienlijke overlap.

Wat het subonderdeel aanvoert, heeft geen grondslag in het genoemde Hoge Raad-arrest.172.Daarin wordt niet gerept over het ‘in een aanmerkelijk slechtere positie komen te verkeren’. Daarover gaat het simpelweg niet in dat arrest. Wat daarin wel aan de orde is, te weten in rov. 3.3.2, is dat de nietigheid wegens strijd met de goede zeden géén nadeel vereist wanneer het gaat om een rechtshandeling die strekt tot schuldeisersbenadeling:

“Voor nietigheid van een rechtshandeling wegens strijd met de goede zeden op de grond dat deze strekt tot benadeling van schuldeisers, is niet vereist dat ten tijde van het aangaan van de rechtshandeling vaststaat of aannemelijk is dat schuldeisers als gevolg van de rechtshandeling daadwerkelijk (zullen) worden benadeeld. De nietigheid vindt reeds haar grond in de door het hof vastgestelde onzedelijke strekking van de rechtshandeling, en (anders dan het geval is bij de rechtsgevolgen van paulianeus of onrechtmatig handelen) niet in de nadelige gevolgen van de rechtshandeling voor anderen”.

Deze geciteerde rechtsoverweging is überhaupt niet van belang voor de onderhavige zaak, want zij betreft de situatie waarin vaststaat dat een rechtshandeling strekt tot benadeling van schuldeisers. Hier is dat, anders dan het subonderdeel kennelijk tot uitgangspunt neemt, helemaal niet aan de orde. Het hof stelt dat immers niet vast (ook niet in rov. 6.17) en dáárover wordt ook niet geklaagd.

Daarop ketst het subonderdeel af. Voor zover zij nog iets anders beoogt aan te voeren is dat niet met voldoende kenbaarheid, laat staan voldoende bepaaldheid en precisie, uit de verf gekomen (art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv).

Subonderdeel IV.4 staat op p. 28 van de procesinleiding. Daarin wordt als volgt geklaagd. Het hof “miskent” in rov. 6.17.3, eerste zin, althans laat daar “onbesproken”, de stelling dat ongedaanmaking van een fusie “in dit geval geen” ingrijpende rechtsgevolgen heeft en ongedaanmaking daarvan dus geenszins veel complicaties met zich zal brengen. [eiser] heeft aangevoerd dat het hier gaat om een “interne fusie tussen een moeder en een dochtermaatschappij”, waarvan een ongedaanmaking voor de buitenwereld niet bezwaarlijk is omdat het leidt tot herstel van de voorheen bestaande moeder-/dochterrelatie, waarbij in casu die “interne, moeder/dochter fusie” bovendien niet plaatsvindt op de financiële markten. Daarbij heeft [eiser] bovendien aangevoerd dat het belang van rechtszekerheid bij instandhouding van de fusie niet speelt, althans ondergeschikt is aan het recht op rechtsbescherming, omdat het om een interne, moeder-/dochterfusie gaat, dus niet op de financiële markten, Aegon wist dat de fusie kon worden aangetast, schuldeisers niet door de nietigheid worden benadeeld, en de gevolgen van de fusie zonder bezwaar ongedaan kunnen worden gemaakt, nu het beheer, de administratie en de beleggingen van Optas Pensioenen al jaren door Aegon werden verricht. En juist het in stand houden van de fusie het vertrouwen in de financiële sector en het toezicht daarop ernstig zou ondermijnen.173.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Zij komt niet door de poort van art. 79 lid 1 RO in verbinding met art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv, nu een bloot gesteld ‘miskennen’ althans ‘onbesproken laten’ van een reeks aan (beweerde) stellingen geen grond voor cassatie oplevert.174.Reeds daarop strandt het subonderdeel. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Overigens is de thematiek van het subonderdeel in de kern een herhaling van zetten, in een andere mal gegoten. Zie mede onder 3.45.5-3.45.7 hiervoor.

Subonderdeel IV.5 staat op p. 28-29 van de procesinleiding. Ik ontwaar daarin drie klachten.

a. In rov. 6.17.3-6.17.4 heeft het hof “ten onrechte” stellingen van [eiser]175.buiten beschouwing gelaten. Dit relateert de klacht aan de opvatting “dat een fusie o.g.v. een andere dwingende wettelijke bepaling nietig kan zijn, en in casu ook is”.

b. Voor zover het oordeel van het hof in rov. 6.17.3-6.17.4 aldus moet worden begrepen dat een fusie niet nietig kan zijn, getuigt het oordeel van een onjuiste rechtsopvatting.

c. Het hof heeft “miskend” dat [eiser] heeft betoogd dat de fusie (als ze niet nietig is) vernietigbaar is “op grond van art. 2:323 lid 1 sub c BW om [bedoeld zal zijn: omdat, A-G] de fusiebesluiten om de in de grieven V-VII en de grieven IX-XI aangevoerde redenen” nietig, althans vernietigbaar zijn. “En dat dat [eiser] heeft betoogd dat de fusie vernietigbaar is wegens het ontbreken van instemming van DNB vernietigbaar is o.g.v. redelijke wetsinterpretatie van 2:323 lid 1 sub c BW.176.Verwezen wordt verder naar onderdeel V”.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Eerst klacht a. Zij ziet eraan voorbij dat [eiser] in zijn stellingen waarop de klacht doelt, heeft aangevoerd dat de fusie nietig is wegens strijd met art. 3:40 lid 1 BW, en dat het hof daarop al respondeert in rov. 6.17.1 (in verbinding met rov. 5.3.3). Waarom het hof op die stellingen ook nog eens had moeten responderen in rov. 6.17.3-6.17.4 legt de klacht niet uit en valt zonder méér ook niet in te zien.

Dan klacht b. Zij faalt reeds bij gebrek aan belang. Ter zake doet niet of het hof in rov. 6.17.3-6.17.4 in algemene zin oordeelt dat een fusie niet nietig kan zijn, aangezien de voorliggende fusie in ieder geval niet nietig kan zijn op de daartoe aangevoerde gronden, voor zover voorwerp van cassatieklachten. Zie onder 3.45.1-3.46.6, 3.49.1-3.49.2, 3.51.1-3.51.3, 3.56.1-3.58, 3.60.1-3.60.4 en 3.62.1-3.62.2 hiervoor. Overigens mist de klacht ook feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, omdat het hof in rov. 6.17.3-6.17.4 niet generiek/categorisch oordeelt of impliceert dat een fusie nimmer nietig kan zijn. Zo’n oordeel hoefde het hof immers ook niet te vellen. Het hof spitst zijn overwegingen en oordelen in rov. 6.17.3-6.17.4 immers toe op (de nietigheid van) de voorliggende rechtshandelingen, en wat [eiser] ter zake heeft aangevoerd.

Tot slot klacht c. Zij ziet eraan voorbij dat [eiser] in zijn stellingen waarop de klacht doelt, heeft aangevoerd dat de fusie vernietigbaar is op grond van art. 2:323 BW, en dat het hof daarop respondeert in rov. 6.18-6.18.6. Waarom het hof op die stellingen ook al had moeten responderen in rov. 6.17.3-6.17.4 legt de klacht niet uit en valt zonder méér ook niet in te zien. Voor zover de klacht vooruitloopt op “onderdeel V”, geldt dat dit “onderdeel V” faalt. Zie onder 3.67-3.68.4 hierna.

Subonderdeel IV.6 staat op p. 29 van de procesinleiding. Zij bevat een voortbouwklacht: het slagen van één of meer klachten van “dit onderdeel IV” vitieert ook rov. 6.17.4.

Behandeling

Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van de voorgaande klachten in “dit onderdeel IV”, die dus falen. Zie onder 3.52-3.64.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdelen V.1 t/m V.3 staan op p. 29 van de procesinleiding.177.Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ik ontwaar daarin drie klachten.

a. Het hof laat in rov. 6.18.2 en ook overigens in het arrest onbesproken dat de fusie (als ze niet nietig is) vernietigbaar is op grond van art. 2:323 lid 1, aanhef en onder c BW, omdat de fusiebesluiten om de in grieven V t/m VII en IX t/m XI aangevoerde redenen nietig, althans vernietigbaar zijn.178.

b. Het hof laat in rov. 6.18.2 en ook overigens in het arrest onbesproken “de stelling van toelichting 5 op grief IV (MvG rnr 154)” dat art. 2:323 lid 1, aanhef en onder c BW “ruim (dus niet letterlijk) moet worden uitgelegd, maar redelijkerwijs ook van toepassing is in geval van het ontbreken van het wettelijke vereiste van instemming van DNB niet (aanstonds) tot nietigheid leidt”. Gelet op doel en strekking van de regeling van art. 3:119 Wft en het vereiste van instemming van DNB, de haar opgedragen taak om de rechten en belangen van de verzekerden te beschermen, het recht van de Optas-verzekerden op effectieve rechtsbescherming en art. 3:14 BW, brengt, aldus [eiser] in voornoemde stelling, een redelijke wetsinterpretatie van art. 2:323 BW mee dat de fusie, zo niet nietig, toch ten minste vernietigbaar is wegens het ontbreken van een rechtsgeldig instemmingsbesluit van DNB.Dit betekent dat wat het hof verder in rov. 6.18.3-6.18.5 overweegt niet relevant is, nu niet wordt ingegaan op “grief VIII en stelling(en)”.179.

c. Het slagen van klacht a en/of klacht b vitieert ook rov. 6.18. Het slagen van één of meer klachten van “onderdeel I t/m V” vitieert ook rov. 6 19.180.

Behandeling

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

Eerst klacht a. Zij voldoet niet aan de uit hoofde van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv te stellen eisen. De klacht verwijst slechts naar een reeks aan grieven (te vinden op p. 31-33 en 34-36 van de MvG) en daarin “aangevoerde redenen”. Dit is onvoldoende bepaald, terwijl het onbesproken laten van stellingen en grieven als zodanig ook geen cassatiegrond is (art. 79 lid 1 RO).181.Het voorgaande klemt te meer nu het hof voorafgaand aan rov. 6.18-6.18.6 al uiteenzet dat andere door [eiser] aangevoerde gronden voor nietigheid of vernietigbaarheid van de fusiebesluiten dan de in rov. 6.18-6.18.6 bedoelde “strijd (…) met fundamentele totstandkomingsvereisten” niet opgaan. Ook daaraan besteedt de klacht geen aandacht.

Dan klacht b. Zij ziet eraan voorbij dat in rov. 6.18-6.18.6 besloten ligt dat het hof de door de klacht bedoelde stelling van [eiser] verwerpt (het draait in dit geval wat betreft art. 2:323 lid 1, aanhef en onder c BW om “een voor de fusie vereist besluit van de algemene vergadering”), en dat dit geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (nu het ontbreken van een rechtsgeldig instemmingsbesluit van DNB niet valt onder het bereik van art. 2:323 lid 1, aanhef en onder c BW).

Dit laatste wordt niet anders door hetgeen de klacht aanvoert. Dat art. 3:119 Wft het doel en de strekking zou hebben om fusies zonder instemmingsbesluit van DNB vernietigbaar te maken als bedoeld in art. 2:323 lid 1 BW blijkt uit niets. Zie onder 3.46.6 hiervoor. De aan DNB opgedragen taak om de rechten en belangen van de verzekerden te beschermen brengt daarin geen verandering, nu daaruit niet volgt dat een verzuim van die taak dus ten laste moet komen van de overblijvende rechtspersoon en van betrokken derden, waarbij dan de vergaande gevolgen van vernietiging van een fusie op de koop toe zouden worden genomen. Zie onder 3.45.4-3.45.5 en 3.46.6 sub vi hiervoor. De redelijkheid daarvan ontgaat mij, nog afgezien van de vraag of art. 2:323 lid 1, aanhef en onder c BW daarvoor een haakje biedt. Voor zover de klacht verwijst naar “effectieve rechtsbescherming” is onduidelijk wat zij daarmee precies op het oog heeft. Voor zover zij daarmee doelt op art. 13 EVRM kan dat niet slagen, gelet op wat onder 3.49.1 hiervoor werd opgemerkt. Ten slotte: art. 3:14 BW182.kan ook niet afdoen aan de lex specialis in art. 1:23 lid 1 Wft. Zie onder 3.45.3-3.45.7 hiervoor. Art. 3:14 BW voorziet overigens ook helemaal niet in het rechtsgevolg van vernietigbaarheid van rechtshandelingen die daarmee in strijd zijn. Voor die vernietigbaarheid is men aangewezen op art. 3:40 BW. De klachten die in dát verband zijn aangevoerd, slagen niet. Zie onder 3.45.1-3.45.7, 3.51.1, 3.56.5 en 3.57.1 hiervoor.

Tot slot klacht c. Zij bouwt wat betreft rov. 6.18 voort op en deelt daarmee in het lot van klachten a-b, die dus falen. Zie onder 3.68.1-3.68.3 hiervoor. Daarmee ontvalt ook de bodem aan de klacht wat betreft rov. 6.19, gelet op 3.21-3.68.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Daarmee is gegeven dat onderdeel C faalt.

Onderdeel D (“Subsidiaire vordering”)

Dit onderdeel bevat vier subonderdelen (VI.1 t/m VI.4). Het richt zich tegen rov. 6.2 en 6.20-6.21 van het arrest. Ik vat elk subonderdeel samen, gevolgd door de behandeling ervan.

Subonderdeel VI.1 staat op p. 30 van de procesinleiding.183.Ik ontwaar daarin twee klachten.

a. Het hof “miskent” ook in rov. 6.2 en 6.20.1-6.20.3 dat het bij de subsidiaire vordering van [eiser] gaat om herstel van statutaire en fiscale rechten. Tenzij thans nog die statutaire en fiscale rechten jegens Aegon geldend kunnen worden gemaakt, is rechtens onjuist en onbegrijpelijk dat het hof in rov. 6.20.3 oordeelt dat alle rechten en verplichtingen mee zijn overgegaan op Aegon en dat op dit moment niet kan worden nagegaan of Aegon zich daaraan houdt. Uitgangspunt is, en dit “miskent” het hof in rov. 6.20.3, dat [eiser] als verzekerde zich in deze procedure onder meer beroept op statutaire rechten, die ook met de fusie mee moeten overgaan. Nu de bij Optas Pensioenen vervallen statutaire bepalingen niet in de statuten van Aegon als verkrijgende partij terugkeren, heeft [eiser] recht en belang “om dat in rechte te vorderen c.q. te doen vaststellen”.

b. Het hof miskent in rov. 6.2 en 6.20.1-6.20.3 dat wanneer als gevolg van een fusie statutaire en fiscale rechten komen te vervallen, c.q. verdwijnen, een verzekerde daartegen moet kunnen opkomen en via de band van onrechtmatige daad en schadevergoeding anders dan in geld, herstel van die rechten moet kunnen vorderen, al dan niet door middel van het opnemen van een schuld van € 2,5 miljard in de jaarrekening. Anders dan het hof oordeelt, hoeft daarvoor niet vast te staan of en zo ja in hoeverre Aegon bereid is tot indexering op basis van die statutaire en fiscale rechten.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Voorafgaand aan klachten a-b brengt het subonderdeel in herinnering wat is aangevoerd in subonderdelen 0.5, 0.7 en I.2 tegen rov. 6.2. Dat die laatste drie subonderdelen falen, zette ik uiteen onder 3.12-3.12.3, 3.16-3.16.2 en 3.24-3.24.7 hiervoor. Voor zover het subonderdeel daarop voortbouwt, deelt het in dit lot.

In rov. 6.2 vat het hof samen wat [eiser] ter mondelinge behandeling in hoger beroep desgevraagd heeft toegelicht inzake de subsidiaire vordering, waarover ook rov. 5.1 (waarin het hof mede die vordering weergeeft). Daarop bouwt het hof voort in rov. 6.20-6.21, die betrekking hebben op de subsidiaire vordering. Waarom deze uitleg door het hof van die (toelichting en) vordering onbegrijpelijk zou zijn, zet het subonderdeel niet uiteen (laat staan conform de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv) en valt zonder méér ook niet in te zien.

In rov. 6.20.1 behandelt en verwerpt het hof het door [eiser] onder I en II sub a-b gevorderde in het kader van de subsidiaire vordering;184.in rov. 6.20.2-6.20.3 het door [eiser] onder II sub c gevorderde in dat kader.185.Dit mondt, logischerwijs, uit in de slotsom van rov. 6.21: “Dit betekent dat de subsidiaire vordering geheel moet worden afgewezen”. Deze gefaseerde afdoening door het hof van (de te onderscheiden onderdelen van) de subsidiaire vordering komt in het subonderdeel niet, laat staan noemenswaardig, tot uitdrukking; zij abstraheert veeleer van wat het hof waar precies zegt over welk onderdeel van die vordering.

In rov. 6.7 overweegt het hof, onder andere en kort gezegd, dat eventuele statutaire en/of fiscale rechten slechts verbintenisrechtelijke aanspraken kunnen opleveren en deze na de fusie jegens Aegon geldend kunnen worden gemaakt, omdat door de fusie alle rechten en verplichtingen van Optas Pensioenen zijn overgegaan op Aegon. Rov. 6.7 is in cassatie bestreden, maar zonder vrucht. Zie mede onder 3.31-3.32.13 hiervoor. Mede op die overwegingen bouwt het hof voort in rov. 6.20-6.21, in het bijzonder in rov. 6.20.3.186.Dit laatste is, gezien ook de context van rov. 6.20.3 (betreffende dus het door [eiser] onder II sub c gevorderde in het kader van de subsidiaire vordering),187.onjuist noch onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Daarmee ontvalt reeds de bodem aan klacht a: niet valt in te zien dat van de daarin gesuggereerde ‘miskenning’ althans onjuist-/onbegrijpelijkheid in werkelijkheid sprake is.

Voor zover klacht b voortbouwt op klacht a, die dus faalt, deelt zij in het lot daarvan. Voor het overige strandt klacht b - nog afgezien van 3.72.1-3.72.4 hiervoor - reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het door klacht b veronderstelde oordeel, gelijk de daarmee gepaard gaande ‘miskenning’, geeft het hof immers in werkelijkheid (ook) in rov. 6.2 en 6.20.1-6.20.3 niet.

Subonderdeel VI.2 staat op p. 30 van de procesinleiding. Ik ontwaar daarin twee klachten.

a. Het slagen van één of meer klachten van “onderdeel I en/of II” betekent dat rov. 6.20.1, dat voortbouwt op rov. 6.14, evenmin in stand kan blijven. Dat geldt ook voor rov. 6.20.2-6.21, nu het ontnemen van eigendom een onrechtmatige daad oplevert (zie ook rov. 6.2).

b. Verder “miskent” het hof in rov. 6.2 en 6.20.1-6.20.3 dat de gevorderde aanpassing van de statuten van Aegon en haar jaarrekeningen neerkomt op herstel van de Optas-verzekerden in hun statutaire, fiscale en eigendomsrechtelijke positie van voor de fusie, en geen toewijzing van een vordering tot indexering is. Indexering is bovendien ruim bedoeld, te weten in de vorm van verhoging of verbetering van de pensioenen.188.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Klacht a bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van de klachten van “onderdeel I en/of II”, die dus falen. Zie onder 3.21-3.40 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Klacht b strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Anders dan de klacht veronderstelt, oordeelt het hof nergens dat de “gevorderde aanpassing”, etc. bij honorering “toewijzing van een vordering tot indexering” zou opleveren. Voor zover het hof in het bestreden oordeel iets zegt over een vordering tot indexering, staat dit in rov. 6.20.1 en behelst dit iets anders dan de klacht wil. Te weten: dat nu [eiser] heeft toegelicht en gesteld dat de vordering tot indexering in de onderhavige procedure niet aan de orde is gesteld, er geen grond bestaat Aegon te veroordelen tot “het opnemen van een technische voorziening voor het indexeren” van pensioenafspraken- en rechten van [eiser] en de overige Optas-verzekerden.

Subonderdeel VI.3 staat op p. 30-31 van de procesinleiding. Zij klaagt dat het hof in rov. 6.2 en 6.20-6.21 ook de achter IV.0 onder a-c genoemde punten miskent, die erop neerkomen dat DNB hoeder is van de belangen van de verzekerden/polishouders en dat die, wanneer die op grove wijze met voeten worden getreden, ten minste een vorm van rechtsbescherming hebben. Indien dus op geen enkele manier de fusie nog ongedaan zou kunnen worden gemaakt, dan hebben de verzekerden, die naar de aard “zelf niet mogen instemmen met de overdracht” (omdat niet art. 6:159 BW van toepassing is, maar art. 3:112 Wft en de instemming van DNB daarvoor in de plaats treedt), “recht op een vordering” uit art. 2:320 BW en/of onrechtmatige daad en schadevergoeding anders dan in geld, in die zin dat zij gesteld worden in dezelfde positie/rechten als dat zij waren vóór de fusie. Ware dit anders, dan blijven de verzekerden, zoals [eiser] , inderdaad verstoken van effectieve rechtsbescherming en dat kan niet de bedoeling zijn van de (Wft-)wetgever en naar [eiser] aanneemt ook niet van de Hoge Raad. Dit betekent dat, anders dan het hof in rov 6.20.1-6.20.3 overweegt, de vorderingen op dit punt wel toewijsbaar zijn.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Zij vormt in wezen een reprise van klacht a van subonderdeel IV.2, die faalt. Zie onder 3.54 sub a en 3.56-3.56.8 hiervoor. Dit bezegelt het lot van het subonderdeel, dat overigens geheel voorbijgaat aan wat het hof allemaal betrekt en uiteenzet in het bestreden oordeel, daarbij mede voortbouwend op rov. 6.7, 6.12 en 6.14189.(in cassatie niet met vrucht bestreden). Waarom dit een en ander onjuist (of onbegrijpelijk) zou zijn, weet het subonderdeel niet over het voetlicht te brengen en valt zonder méér ook niet in te zien.

Subonderdeel VI.4 staat op p. 31 van de procesinleiding. Zij bevat een voortbouwklacht: het slagen van één of meer klachten van “dit onderdeel” vitieert ook rov. 6.21.

Behandeling

Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van die klachten van “dit onderdeel”, die dus falen. Zie onder 3.71-3.76.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Daarmee is gegeven dat onderdeel D faalt.

Onderdeel E (“Voortbouwklachten”)

Dit onderdeel bevat alleen een voortbouwklacht: het slagen van één of meer “klachten” vitieert ook rov. 1.2 waarin het hof zijn conclusie vooropzet, alsmede rov. 6.19, 6.21, 6.23 en het dictum van het arrest.

Behandeling

Het onderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van die “klachten”, die dus falen. Zie, concluderend, onder 3.19, 3.41, 3.69 en 3.79 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Daarmee is gegeven dat ook onderdeel E faalt.

Slotsom

Het principale cassatiemiddel van [eiser] is derhalve vergeefs voorgesteld.

Het cassatiemiddel van [eiseres] begint op de eerste pagina van de procesinleiding en eindigt 30 pagina’s later. Het middel bevat 5 onderdelen (A-E) met een barrage aan klachten (p. 3-31),6.volgend op een inleiding zonder klachten (p. 1-3).

Onderdeel A (“Klachten met betrekking tot de feitenvaststelling”)

Dit onderdeel, met als subopschrift “Het hof geeft feiten, kern en klachten onjuist of onvolledig weer”, bevat acht subonderdelen (0.1 t/m 0.8). Het richt zich tegen rov. 1.1, 3.9-3.11, 3.14, 3.19, 5.3-5.6 en 6.2-6.15 van het arrest. Ik vat elk subonderdeel samen, gevolgd door de behandeling ervan. Daarbij zij alvast opgemerkt - dit geldt ook voor de overige onderdelen - dat de uitleg van gedingstukken een feitelijk oordeel behelst, dat in cassatie slechts kan worden getoetst op begrijpelijkheid.7.

Subonderdeel 0.1 staat op p. 3 van de procesinleiding. Zij bestrijdt ’s hofs verwijzing naar het “vermogen” van Optas Pensioenen ten tijde van de fusie in rov. 1.1, onderdeel van “De zaak in het kort” (rov. 1.1-1.2). Dit is onbegrijpelijk. Want anders dan het hof kennelijk voor ogen heeft, doelde [eiseres] in haar stellingname die het hof hier beoogt weer te geven niet op het gehele vermogen van Optas Pensioenen ten tijde van de fusie (zo’n € 6,4 miljard), maar op een deel daarvan (€ 2,5 miljard en toekomstige aangroei).

Behandeling

Het subonderdeel strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Wordt dit in totaliteit bezien (zie mede rov. 3.19, 5.1, 5.3.1, 5.3.3, 5.3.6, 6.2, 6.4-6.15), dan is helder dat het hof ook in rov. 1.1 met dat “vermogen” doelt op het in deze zaak door [eiseres] ter discussie gestelde bedrag van € 2,5 miljard en toekomstige aangroei. Nergens gaat het hof ervan uit dat dit bedrag het gehele vermogen van Optas Pensioenen ten tijde van de fusie was, noch dat het bij het in deze zaak door [eiseres] ter discussie gestelde bedrag gaat om het gehele vermogen van Optas Pensioenen ten tijde van de fusie van zo’n € 6,4 miljard. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdeel 0.2 staat op p. 3-4 van de procesinleiding. Ik ontwaar daarin vier klachten.

a. De eerste klacht is gericht tegen rov. 3.10. Het is niet juist en dus onbegrijpelijk dat, zoals het hof daarin overweegt, Stichting Optas € 500 miljoen heeft betaald aan Optas Pensioenen. Dit is betaald aan de in rov. 3.11 bedoelde Stichting “Vermogensbeheer”.

b. De tweede klacht is eveneens gericht tegen rov. 3.10. Ook is onbegrijpelijk dat, zoals het hof daarin overweegt, in het kader van een schikking tussen de in rov. 3.10 bedoelde Stichting “BPVH” en Aegon laatstgenoemde € 188 miljoen heeft betaald (aan Optas Pensioenen). Deze betaling omvatte slechts € 80 miljoen, de rest is een renteopslag bij aankoop van pensioen bij Aegon en premiekorting voor werkgevers.

c. De derde klacht is gericht tegen ’s hofs overweging in rov. 3.11 dat de in rov. 3.10 genoemde schikkingssommen geleidelijk terugvloeien naar de pensioenrechten van (oud)medewerkers van de havenbedrijven. Het slagen van de klachten tegen rov. 3.10 vitieert ook rov. 3.11. Aldus miskent het hof dat het door Stichting Optas betaalde bedrag slechts gedeeltelijk is aangewend voor pensioenverbetering.

d. De vierde klacht behelst dat het hof ten onrechte nr. 56 van de MvG (“m.b.t. vaststelling van de feiten”) onbesproken laat in rov. 3.10-3.11 “en ook overigens”. Daarin heeft [eiseres] betwist (a) dat de havenwerkgevers en -werknemers verenigd waren in Stichting “BPVH” en (b) dat die stichting (gelijk de Stichting Deelnemersraad Optas) alle werkgevers en werknemers vertegenwoordigt die actief zijn in de haven en allen die bij Optas Pensioenen zijn verzekerd. Er is geen sprake van (eerdere) vertegenwoordiging van [eiseres] ter zake, zij is niet gebonden aan enige eerdere overeenkomst ter zake.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Eerst klacht a. In het bestreden oordeel volgt het hof kennelijk Aegons stelling ter zake.8.Ik ben in het procesdossier geen betwisting van deze stelling door [eiseres] tegengekomen. De klacht noemt ook geen stelling ter zake van [eiseres] , laat staan met vindplaats. Dit oordeel is derhalve niet onbegrijpelijk. Rov. 3.11 maakt dat niet anders. Daarin staat niet dat Stichting Optas € 500 miljoen aan de daar bedoelde Stichting “Vermogensbeheer” heeft betaald in verband met de schikking, maar dat de in rov. 3.10 genoemde schikkingssommen “onder verantwoordelijkheid en beheer [vallen] van de met dat doel opgerichte Stichting Vermogensbeheer”. Overigens is dit, naar het hof onderkent, een andere stichting dan de in rov. 3.10 bedoelde Stichting “BPVH”.9.

Dan klacht b. Uit het aan het arrest ten grondslag liggende partijdebat blijkt afdoende duidelijk dat het hof hier bedoelt, niet dat door Aegon € 188 miljoen is overgeschreven op de bankrekening van Optas Pensioenen (betaling in enge zin), maar dat Aegon € 188 miljoen aan waarde heeft bijgedragen aan Optas Pensioenen (betaling in ruimere zin).10.Die vaststelling is evenmin onbegrijpelijk in het licht van dit partijdebat. Kortom, de klacht strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

Dan klacht c. Deze bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van klachten a-b, die dus falen. Zie onder 3.6.1-3.6.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. Voor zover de klacht nog een afzonderlijke pijl zou richten op het bestreden oordeel voldoet dit niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv, nu zonder méér niet valt in te zien dat in dit oordeel - waarin niets staat over “pensioenverbetering” - de door de klacht bedoelde ‘miskenning’ zich voordoet en de klacht niet uitlegt waarom, niettemin, dit laatste toch aan de orde zou zijn.

Tot slot klacht d. Het hof oordeelt noch in rov. 3.10-3.11 noch elders in het arrest dat de havenwerkgevers en -werknemers verenigd waren in Stichting “BPVH” en/of dat die stichting (gelijk de Stichting Deelnemersraad Optas) alle werkgevers en werknemers vertegenwoordigt die actief zijn in de haven en allen die bij Optas Pensioenen zijn verzekerd. Het hof oordeelt evenmin dat [eiseres] ter zake is vertegenwoordigd en/of dat [eiseres] gebonden is aan enige eerdere overeenkomst ter zake. Het hof gaat m.i. voorbij aan de in de klacht bedoelde stellingen in nr. 56 van de MvG, omdat het die stellingen niet van belang acht voor de beoordeling van de aan hem voorgelegde vorderingen en het gevoerde partijdebat. Dat is prima te volgen. De klacht maakt ook niet duidelijk waarom het hof niettemin nader had moeten ingaan op deze stellingen. Reeds daarop stuit de klacht af.

Subonderdeel 0.3 staat op p. 4-5 van de procesinleiding. Ik ontwaar daarin twee klachten.

a. De eerste klacht is gericht tegen rov. 3.14, waarin het hof wijst op en deels citeert uit het op 13 november 2018 door Optas Pensioenen en Aegon bij het handelsregister gedeponeerde fusievoorstel. En kennelijk ook tegen rov. 5.3-5.6, waarin het hof de grieven samenvat, en zelfs tegen het arrest voor het overige. De klacht draait erom dat [eiseres] mede in nr. 117 (p. 23) van de MvG heeft aangevoerd (gegriefd) dat de rechtbank heeft verzuimd in het vonnis te vermelden dat het fusievoorstel op bepaalde punten onjuist is,11.en dat de schending van deze rechten de belangrijkste reden is waarom de fusie niet geldig is. Het hof laat dit ten onrechte onbesproken, zodat het oordeel op dit punt ontoereikend gemotiveerd is, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

b. De tweede klacht behelst dat het hof ook onbesproken laat dat [eiseres] heeft aangevoerd dat in het concept-fusievoorstel van 4 september 2018, dat is overgelegd aan DNB, staat dat de fusie - ik citeer de klacht nu - “geen invloed heeft op de grootte van de goodwill en de uitkeerbare reserves van Aegon, en dat de toe-eigening door Aegon van de € 2,5 miljard door de overheveling daarvan naar de vrij uitkeerbare reserve van Aegon met dit fusievoorstel in strijd is, hetgeen één van de redenen is voor de nietigheid van de fusie op grond van art. 3:40 BW”. Daarom is het arrest niet toereikend gemotiveerd, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Dit is ook van belang voor “middelonderdeel IV”, aldus nog steeds de klacht.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Eerst klacht a. In rov. 5.3.3 vat het hof grieven III, V, VI, VII en VIII samen,12.in rov. 5.3.6 grieven IX, X en XI.13.Het hof besteedt daarbij kenbaar aandacht aan de door [eiseres] gestelde fouten in het fusievoorstel en de door [eiseres] gestelde schending van de rechten van de Optas-verzekerden uit art. 2:320 BW als grondslag voor nietigheid althans vernietigbaarheid van de fusie(besluiten). Uit rov. 6.17-6.17.4 volgt kenbaar dat en waarom ook dit naar ’s hofs oordeel niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de fusie(besluiten) kan leiden. Kortom, anders dan de klacht veronderstelt, laat het hof de in de klacht bedoelde stellingen van [eiseres] niet onbesproken. Dit wordt uiteraard niet anders doordat het hof in rov. 3.14 deels citeert uit het op 13 november 2018 door Optas Pensioenen en Aegon bij het handelsregister gedeponeerde fusievoorstel.

Tot slot klacht b. [eiseres] heeft eerst ter mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld, op p. 9 van haar spreekaantekeningen: “De toe-eigening van de € 2,5 miljard is in strijd met het concept fusievoorstel (4 september 2018) dat aan DNB is overgelegd, omdat hierin staat dat “de fusie geen invloed heeft op de grootte van de goodwill en de uitkeerbare reserves van Aegon””. Deze stelling betreft een terloopse opmerking tijdens die mondelinge behandeling die door [eiseres] niet is uitgewerkt, die niet kenbaar voortbouwt op wat eerder (zoals in de MvG) door [eiseres] is aangevoerd, waaraan door [eiseres] ook geen gevolgen worden verbonden, en waarop blijkens het proces-verbaal van die mondelinge behandeling niet gericht is gereageerd door Aegon. Reeds gelet daarop kon het hof m.i. aan deze stelling voorbijgaan, zoals het doet.14.Ik laat dan nog daar dat, ook als de stelling juist zou zijn, dit onverlet laat dat een fusie in strijd met een concept fusievoorstel, anders dan de klacht veronderstelt, niet zonder méér een grond is voor nietigheid van de fusie krachtens art. 3:40 BW.

Subonderdeel 0.4 staat op p. 5 van de procesinleiding. Zij opent met op te merken dat het hof in rov. 3.19 (en in rov. 6.6, kennelijk de laatste zin)15.oordeelt dat uit de op 15 mei 2019 gedeponeerde jaarrekening van Optas Pensioenen over het jaar 2018 volgt dat het eigen vermogen van Optas Pensioenen16.op 31 december 2018 € 2.454.590.000 bedroeg, en dat het eigen vermogen van Optas Pensioenen na de fusie door Aegon als vrij uitkeerbare reserve is aangemerkt. Het subonderdeel verwijst dan allereerst, kennelijk in voortbouwende zin, naar subonderdeel 0.1. Het subonderdeel vervolgt met op te merken dat hof onbesproken laat dat Optas Pensioenen de winst weliswaar heeft aangemerkt als eigen vermogen, maar dat [eiseres] betwist (mede onder verwijzing naar het jaarrekeningenrecht en het Besluit prudentiële regels Wft, hoofdstuk 12) dat het eigen vermogen van Optas Pensioenen is.17.Aldus is het arrest ook op dit punt hetzij rechtens onjuist, hetzij onbegrijpelijk of niet toereikend gemotiveerd.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel 0.1, dat dus faalt, deelt het in het lot daarvan. Zie onder 3.3-3.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Ook voor het overige loopt het subonderdeel vast.

In rov. 3.19 behoefde het hof niet in te gaan op de in het subonderdeel bedoelde betwisting van [eiseres] Daar stelt het hof immers slechts vast als feit dat uit die jaarrekening volgt dat het eigen vermogen van Optas Pensioenen ultimo 2018 € 2.454.590.000 was, zonder een oordeel te geven over de juistheid hiervan. Deze vaststelling vergt geen respons van het hof op deze betwisting van [eiseres] , die draait om voornoemde juistheid.

In rov. 6.6-6.14, onder het (hoofd)opschrift “Is de € 2,5 miljard eigendom van [eiseres] en de overige Optas-verzekerden?”, beantwoordt het hof de geciteerde vraag ontkennend, dit tegen de achtergrond van het volgende:

“6.4 In de kern komt het betoog van [eiseres] erop neer dat zij stelt dat de € 2,5 miljard die in 2018 op de balans van Optas Pensioenen stond aan haar en de overige Optas-verzekerden in eigendom toebehoort en dat Aegon zich dit eigendom ten onrechte heeft toegeëigend. Dit moet worden teruggedraaid door ofwel de fusie nietig te verklaren of te vernietigen (de primaire vordering) ofwel de schade die [eiseres] en de overige Optas-verzekerden daardoor lijden te vergoeden (subsidiaire vordering), aldus [eiseres] Desgevraagd heeft [eiseres] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat haar vorderingen wat dit betreft uitsluitend zijn gegrond op de schending van statutaire, fiscale en eigendomsaanspraken. Deze beperking van de grondslag zal het hof in aanmerking nemen.18.

Het hof zal dan ook eerst beoordelen of deze € 2,5 miljard (en de aanwas daarvan) inderdaad eigendom (in de zin van Burgerlijk Wetboek dan wel in de zin van artikel 1 Eerste Protocol EVRM en artikel 17 van het EU-Handvest) is van de Optas-verzekerden en aan hen toebehoort en of deze bepalingen rechten aan [eiseres] toekennen waarop zij jegens Aegon een beroep kan doen. De conclusie is dat er geen sprake is van eigendom in de hiervoor bedoelde zin. Dit wordt als volgt toegelicht”.

In rov. 6.6-6.14 ligt besloten dat het hof, voor zover relevant in het licht van rov. 6.4-6.5, voornoemde betwisting van [eiseres] onderkent en verwerpt. Waarom dit rechtens onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zou zijn, legt het subonderdeel niet uit en valt zonder méér ook niet in te zien.