2.4.1.2 Wijzigingen MiFID II om in begrijpelijke vorm passende informatie verstrekken

Evenals bij de eerste hoofdverplichting van de informatieplicht laat MiFID II de verplichting dat de beleggingsdienstverlener in begrijpelijke vorm passende informatie moet verstrekken in stand, maar wordt deze op uitvoeringsniveau aangevuld. Van elk aspect – de beleggingsdienstverlener en zijn diensten, financiële instrumenten en voorgestelde beleggingsstrategieën, plaatsen van uitvoering, kosten en bijbehorende lasten – komen de aanvullingen hierna aan bod.

Een belangrijke aanvulling van het aspect over de beleggingsdienstverlener en zijn diensten, is dat de beleggingsdienstverlener de niet-professionele cliënt bij beleggingsadvies moet informeren over het feit of hij het advies op onafhankelijke basis verstrekt.1 De beleggingsdienstverlener moet op duidelijke wijze uitleggen of en waarom het advies onafhankelijk is. Wanneer de beleggingsdienstverlener zowel onafhankelijk als afhankelijk advies verleent of voorstelt, moet hij de verschillen duidelijk maken en bovendien mag hij zichzelf in die situatie niet in het algemeen als onafhankelijk profileren.2 Verder moet de beleggingsdienstverlener aangeven of hij een brede of beperkte analyse van verschillende soorten financiële instrumenten hanteert.3 De beleggingsdienstverlener moet uitleggen binnen welke bandbreedte hij producten zoekt. En ook moet hij de financiële instrumenten die hij heeft overwogen, beschrijven. Bij onafhankelijk advies moet hij aangeven hoe hij het selectieproces heeft uitgevoerd en op welke wijze is voldaan aan de voorwaarden van afhankelijk advies. Indien financiële instrumenten van de beleggingsdienstverlener zelf deel uitmaken van onafhankelijk advies moet de beleggingsdienstverlener aanvullende informatie verstrekken.4 Als laatste moet de beleggingsdienstverlener bij beleggingsadvies ook aangeven of hij de geschiktheid5 periodiek herbeoordeelt.6 Indien dat het geval is, communiceert de beleggingsdienstverlener hoe vaak hij dit doet, hoe indringend dat gebeurt en hoe hij hierover communiceert. Deze herbeoordeling dient hij minstens eenmaal per jaar uit te voeren.7

Ten tweede vult MiFID II de uitwerking over de informatie over financiële instrumenten en voorgestelde beleggingsstrategieën als volgt aan. De beleggingsdienstverlener moet de cliënt informeren over het functioneren van financiële instrumenten in verschillende marktomstandigheden, zowel negatief als positief. Daarnaast wordt het soort risico’s waarover de beleggingsdienstverlener moet informeren, uitgebreid. Wanneer de aard van een financieel instrument een desinvestering belemmert, moet de beleggingsdienstverlener dat bijvoorbeeld specifiek aangeven.8 Bij samengestelde instrumenten moet de beleggingsdienstverlener een uitgebreide beschrijving geven van het financiële instrument en de manier waarop de wisselwerking de risico’s beïnvloedt.9 Hij kan niet langer volstaan met de informatie over de samenstelling indien daaraan meer risico’s zijn verbonden dan aan twee producten afzonderlijk zoals in MiFID het geval was.10

Evenals in MiFID ontbreekt in MiFID II een nadere uitwerking over de informatie die verstrekt moet worden over de plaatsen van uitvoering. Het aspect van de kosten diept MiFID II daarentegen wel verder uit. Zo moet de beleggingsdienstverlener ook informatie over de kosten voor advies en de kosten van het financiële instrument dat wordt aangeboden of aanbevolen en de manier waarop de cliënt deze kan betalen, verstrekken.11 Verder moet hij informatie over de kosten en lasten die niet het gevolg zijn van onderliggende marktrisico’s samenvoegen.12 Op deze wijze krijgt de cliënt inzicht in de totale kosten. Daarnaast moet de beleggingsdienstverlener ten minste jaarlijks informatie over de kosten verstrekken.13 Ook bevat MiFID II een lijst met daarop alle kosten waarover de beleggingsdienstverlener moet informeren.14 Hij moet daarbij alle kosten samennemen.15

In tegenstelling tot in MiFID, waar slechts de uitwerking over het aspect van financiële instrumenten en beleggingsstrategieën van overeenkomstige toepassing is op de professionele cliënt, zijn alle aanvullingen van MiFID II – maar ook de huidige invulling in MiFID – die aan bod kwamen van overeenkomstige toepassing op de professionele cliënt. Daarop geldt slechts één uitzondering. In het geval van execution only-dienstverlening van een financieel instrument dat geen derivaat is, hoeft de beleggingsdienstverlener niet de specifieke informatie over de kosten en bijbehorende lasten aan de professionele cliënt te verstrekken. De cliënt en beleggingsdienstverlener moeten dit dan wel overeenkomen.16 De beleggingsdienstverlener heeft na invoering van MiFID II dus minder vrijheid bij de invulling van de verplichting om in begrijpelijke vorm passende informatie te verstrekken, aangezien hij moet voldoen aan de nadere uitwerking. Evenals bij de eerste hoofdverplichting acht de Europese wetgever het in MiFID II noodzakelijk om ook ten aanzien van de professionele cliënt de invulling van de deelverplichting te reguleren. Blijkbaar heeft de professionele cliënt ondanks zijn kennis, ervaring en deskundigheid toch behoefte aan deze specifieke informatie.

Naast het feit dat MiFID II aanvult welke passende informatie de beleggingsdienstverlener in begrijpelijke vorm over de verschillende aspecten moet geven, voorziet zij in een belangrijke wijziging over de wijze waarop de beleggingsdienstverlener deze informatie moet verstrekken. Het is niet langer de standaard om deze informatie gestandaardiseerd te verstrekken. Lidstaten kunnen nog wel toestaan dat beleggingsdienstverleners informatie aan de professionele of niet-professionele cliënt in gestandaardiseerde vorm verstrekken, maar het uitgangspunt lijkt verschoven te zijn naar geïndividualiseerde informatie.17 Deze wijziging komt de beleggersbescherming ten goede, omdat dit ertoe leidt dat de informatie beter afgestemd is op de specifieke cliënt. De Nederlandse wetgever lijkt vast te houden aan de huidige vorm en dus gebruik te maken van de mogelijkheid om gestandaardiseerde informatie toe te blijven staan. In de Wft wordt de bepaling waaruit volgt dat informatie gestandaardiseerd mag worden verstrekt namelijk niet gewijzigd.18

Uit de bespreking van de informatieplicht die uiteenvalt in twee hoofdverplichtingen blijkt dat deze zeer omvangrijk is en met de invoering van MiFID II nog omvangrijker of in ieder geval specifieker wordt. Het is twijfelachtig of de cliënt hier daadwerkelijk mee gebaat is. Mogelijk is er sprake van een information overload.19 Bij het opstellen van informatieverplichtingen wordt de cliënt beschouwd als homo economicus. Daaraan ligt de aanname ten grondslag dat cliënten een rationeel besluitvormingsproces doorlopen dat zij baseren op alle informatie die de beleggingsdienstverlener hen verstrekt. Er zijn echter veel factoren die deze rationele uitkomst kunnen belemmeren. Daardoor kan de effectiviteit van de regels worden betwijfeld.20 Naast het feit dat cliënten minder rationeel beslissen dan wordt aangenomen, is er nog een andere reden om de relevantie van het verstrekken van alle mogelijke informatie in twijfel te trekken. Het is de vraag of deze uitgebreide verstrekking efficiënt is. Veel cliënten lezen de informatie niet en als ze dat al doen, begrijpen ze deze vaak niet.21 Cliënten kunnen niet worden gedwongen om al deze informatie te lezen, maar meer financiële kennis zou de efficiëntie wel kunnen bevorderen.22 De grote hoeveelheid informatie kan ook een averechts effect hebben omdat cliënten zelf vaak niet de belangrijkste informatie daaruit kunnen filteren en tot zich kunnen nemen.23 Bij de informatieplicht geldt dus niet per se dat het verstrekken van meer informatie de bescherming bevordert. Het gaat er om wat de cliënt met deze informatie doet. Daarin voorziet de MiFID-loyaliteitsverplichting niet.24