3.4.2 Afdeling 6.5 van het BW

Hiervoor hebben we gezien dat art. 6:217 BW van toepassing is in het kader van de totstandkoming van een akkoord. De overige artikelen van afdeling 6.5.2 (6:218-225 BW) handelen over het aanbod. Bij een akkoord doet de schuldenaar zijn concurrente schuldeisers een aanbod betreffende de voldoening van hun vorderingen. In dat kader kan een aantal vragen worden opgeworpen: is het aanbod van de schuldenaar aantastbaar, kan

het aanbod worden herroepen of worden ingetrokken door de schuldenaar en zo ja, tot welk moment? In de Faillissementswet zijn hierover geen nadere bepalingen te vinden. Onderzocht dient derhalve te worden of de bepalingen uit afdeling 6.5.2 van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot de beantwoording van voornoemde vragen, een aanvullende rol kunnen spelen.

Een aanbod is een eenzijdige, gerichte rechtshandeling die ingevolge art. 6:218 BW geldig, nietig of vernietigbaar is overeenkomstig de regels voor meerzijdige rechtshandelingen. Voor het akkoord dient de vraag te worden gesteld, of het aanbod van de schuldenaar aan zijn schuldeisers in beginsel kan worden herroepen conform het voorschrift zoals vervat in art. 6:219 lid 2 BW.1 Indien deze vraag positief kan worden beantwoord, rijst de vraag tot welk moment de schuldenaar het aanbod vervolgens kan herroepen. Op grond van art. 139 Fw moet een akkoord ten minste acht dagen voor de verificatievergadering ter griffie worden gedeponeerd. Kan een akkoord nadat het is gedeponeerd door de schuldenaar nog worden herroepen of moet een aangeboden akkoord worden gezien als een onherroepelijk aanbod. Dit laatste zou betekenen dat het aanbod voor de schuldenaar bindend is, zodra het akkoord is neergelegd ter griffie. Indien de concurrente schuldeisers vervolgens instemmen2 met het aanbod is hiermee de overeenkomst (het akkoord) tot stand gekomen. Het Burgerlijk Wetboek gaat in art. 6:219 lid 1 BW in beginsel uit van de herroepelijkheid van een aanbod.

Door de wet wordt geen echte termijn gesteld voor de aanvaarding van een akkoord. In beginsel dient na afloop van de verificatievergadering over een akkoord te worden gestemd.3 Een zekere termijn voor de aanvaarding is derhalve aanwezig, echter niet met dezelfde strekking zoals verwoord in art. 6:219 lid 1 BW. Immers, de termijn van art. 6:219 lid 1 BW ziet op de totstandkoming van een overeenkomst, indien de aanvaarding van het aanbod plaatsvindt binnen de in dat aanbod gestelde termijn.

Door een termijn voor aanvaarding in het aanbod op te nemen, wordt het aanbod onherroepelijk en raakt de aanbieder na aanvaarding zonder meer aan de tot stand gekomen overeenkomst gebonden. Vanwege procedurele f aillissementsrechtelijke regels kan een akkoord geen termijn van aanvaarding bevatten in de zin van art. 6:219 lid 1 BW.4

Zou de onherroepelijkheid van het akkoord uit het slot van art. 6:219 lid 1 BW kunnen volgen? Ik meen dat ook deze vraag ontkennend moet worden beantwoord.5 De onherroepelijkheid van een aangeboden akkoord strookt niet met de bevoegdheid van de schuldenaar om het akkoord nog tijdens de vergadering te kunnen wijzigen.6 Vandaar dat in de wet wordt gesproken van 'ontwerp van akkoord': een gedeponeerd akkoord ter griffie kan derhalve een andere inhoud hebben dan het aanbod waarover uiteindelijk zal worden gestemd. Indien de schuldenaar nadien wijzigingen aanbrengt aan het akkoord, zou kunnen worden gesproken van een hernieuwd aanbod. Daarnaast kan een aangeboden akkoord geen onherroepelijk aanbod zijn, omdat een aanvaarding dan zonder meer zou betekenen dat de overeenkomst tot stand is gekomen. Een aangeboden akkoord dient evenwel op grond van art. 145 Fw door een gewone meerderheid van schuldeisers te worden aanvaard. Indien de vereiste meerderheid niet wordt behaald, kan het akkoord in beginsel niet tot stand komen.7 Wordt wel voldaan aan art. 145 Fw, dan dient de tot stand gekomen overeenkomst vervolgens door de rechter te worden gehomologeerd, wil deze rechtskracht verkrijgen. Uit het voorgaande volgt dat een aangeboden akkoord rechtens niet als een onherroepelijk aanbod kan worden gezien.

Nu een akkoord niet onherroepelijk kan zijn, is het uitgangspunt dat een akkoord herroepelijk is. Er moet dan vervolgens worden gekeken tot welk moment de schuldenaar een akkoord kan herroepen. Over het moment van herroeping van een aanbod zegt art. 6:219 lid 2 BW het volgende:

Hoewel een akkoord kan worden beschouwd als een overeenkomst, blijkt uit het voorgaande dat een akkoord een overeenkomst van bijzondere aard is. Een akkoord moet minstens acht dagen voor de verificatievergadering ter griffie van de rechtbank worden gedeponeerd (art. 139 Fw). Kan de schuldenaar het aangeboden akkoord daarna nog herroepen? In de tijd tussen het deponeren van een akkoord en het plaatsvinden van de vergadering liggen minstens acht dagen. In de tussentijd is het niet ondenkbaar dat zich omstandigheden voordoen, waardoor het aanbieden van een akkoord niet langer zinvol of realiseerbaar is. Voor zover een akkoord niet is aanvaard, moet herroeping daarvan mogelijk zijn. Aard noch strekking van het akkoord verzet zich hier tegen. Nu aanvaarding van een akkoord krachtens de wet slechts kan geschieden op de vergadering na afloop van de verificatie, kan de zinsnede van art. 6:219 lid 2 slot BW geen toepassing vinden. Vertaald naar het akkoord kan worden gezegd dat herroeping van een akkoord mogelijk is, met dien verstande dat de schuldenaar nog tot en met de verificatievergadering kan herroepen, maar niet meer na afloop daarvan, omdat dan over het aangeboden akkoord wordt beraadslaagd en gestemd. Nu een mondelinge aanbieding van een akkoord ter verificatievergadering niet is uitgesloten en een aangeboden akkoord tijdens de beraadslaging nog kan worden gewijzigd, is verdedigbaar aan te nemen dat een akkoord nog tot en met de verificatievergadering kan worden herroepen.8

Naast het kunnen herroepen van een aanbod bestaat de mogelijkheid tot intrekking van een verklaring. Ook met betrekking tot deze laatste mogelijkheid dient te worden nagegaan of dit een bevoegdheid is die toekomt aan de schuldenaar die een akkoord aanbiedt. Kan de schuldenaar zijn verklaring waarin zijn aanbod is verwoord, intrekken9 en zo ja, tot welk moment is een intrekking rechtsgeldig? Door het (tijdig) intrekken van zijn verklaring voorkomt de schuldenaar dat een aanbod tot stand komt. Op dit laatste ziet art. 3:37 lid 5 BW:

Mijns inziens is er niets op tegen dat de schuldenaar zijn verklaring intrekt en hiermee voorkomt dat het aanbod (het aangeboden akkoord) tot stand komt, mits hij dit doet binnen de door de wet gestelde termijn.10 Indien de schuldenaar een akkoord ter griffie heeft gedeponeerd, kan hij zijn verklaring niet meer rechtsgeldig intrekken en hiermee voorkomen dat het aanbod (het aangeboden akkoord) tot stand komt. De in art. 3:37 lid 5 BW gestelde termijn waarbinnen de verklaring dient te zijn ingetrokken, is op dat moment immers verstreken.11 Het aanbod is hiermee tot stand gekomen. De enige mogelijkheid om niet gebonden te raken aan de eventueel tot stand te komen overeenkomst is door het aangeboden akkoord tijdig te herroepen. Hierop ziet art. 6:219 lid 2 BW. Zoals aangegeven, kan de herroeping van een aangeboden akkoord nog tot en met de verificatievergadering geschieden.

De Faillissementswet biedt niet expliciet de mogelijkheid om een aangeboden akkoord in te trekken of te herroepen, hetgeen overigens niet betekent dat de wetgever de schuldenaar deze 'bevoegdheden' heeft willen ontnemen.12 De wetgever heeft met betrekking tot de regeling van het akkoord immers bewust veel ongeregeld gelaten, in de hoop hiermee de kans op een akkoord te vergroten. Een en ander betekent evenwel niet dat we geen gebruik zouden mogen en zelfs zouden moeten maken van de algemene regels van de Boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek. De regels met betrekking tot aanbod, aanvaarding en intrekking van een verklaring kunnen in beginsel op een aangeboden akkoord van toepassing zijn, voor zover deze regels stroken met de aard en de strekking van het akkoord. Indien deze restrictie in het oog wordt gehouden, is er niets op tegen om daar waar de Faillissementswet bepaalde aspecten met betrekking tot het akkoord ongeregeld laat, terug te vallen op de algemene regels van de Boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek. Dit is bovendien overeenkomstig het systeem van de wet.