4.10.3.5 Verlies van zakenrechtelijke positie

Het afscheidingsrecht komt enkel toe aan degene die door de vereniging tegen zijn wil zijn zakenrechtelijke positie verliest. Ontstaat na de vereniging een nieuwe zaak en verkrijgen de oorspronkelijke eigenaren een aandeel in het (nieuwe) eigendomsrecht, dan is er geen sprake van verlies van zakenrechtelijke positie. Het eigendomsrecht transformeert dan in een mede-eigendomsrecht. In dat geval gelden de regels van de gemeenschap (Boek 3 BW, titel 7) en zal de mede-eigenaar via die route (financiële) verdeling moeten vorderen. De reikwijdte van het afscheidingsrecht is dus beperkt tot de gevallen waarin een hoofdzaak een andere zaak natrekt.

In het verlengde hiervan dient het nagetrokken bestanddeel een zichtbare identiteit (niet te verwarren met zelfstandigheid) te behouden. Denk hierbij aan een motor uit de auto, een machine uit de fabriek of een zadel van een fiets. Deze identiteit zal over het algemeen eenvoudig vast te stellen zijn: het gaat om een bestanddeel waarop vóór de verbinding een zakelijk recht rustte. De identiteit van een zaak verdwijnt doorgaans als door de vereniging een nieuwe zaak ontstaat, zoals dit het geval is als er sprake is van zaaksvorming. Niet alleen verliest de oorspronkelijke zaak haar identiteit na de zaaksvorming, ook heeft de vormende arbeid bij zaaksvorming bijgedragen aan de waardestijging van de nieuwe zaak, waardoor het terugdraaien van de vereniging niet gerechtvaardigd is. Dit laatste is namelijk in strijd met het waardemotief. De uitsluiting van het afscheidingsrecht in geval van zaaksvorming kende het OBW ook, namelijk in art. 664 OBW. De regels van zaaksvorming gaan voor het algemene afscheidingsrecht. Als bijvoorbeeld eerst sprake is van natrekking en vervolgens van zaaksvorming, gaat het afscheidingsrecht teniet.

Het afscheidingsrecht geldt niet in gevallen van vermenging, aangezien dan dikwijls mede-eigendom ontstaat waardoor het afscheidingsrecht niet van toepassing is of, zoals in Zalco, van rechtswege een pandrecht komt te rusten op de vermengde zaak. Daarnaast geldt het afscheidingsrecht alleen voor de gevallen waarin de vereniging terug te draaien is. Dat is na de vermenging zelden het geval, aangezien niet meer te achterhalen is welke (vloei)stof van wie was na de vermenging.